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ARTIGOS



ARBITRAGEM

A vedação do uso da arbitragem pelo Estado e demais pessoas jurídicas de direito público, recentemente incluída na Reforma do Judiciário, está tecnicamente errada e contraria tanto as nossas tradições jurídicas como os verdadeiros interesses, avalia Arnoldo Wald (“O Estado e a arbitragem”. Valor, São Paulo, 15.abr.2004, p. B2), para quem a vedação representará um evidente retrocesso.

A arbitragem é, por excelência, um instrumento flexível e sob medida. Pode ser utilizado (continua Wald) sob as mais diferentes formas, seja obedecendo às normas legais, seja respeitando regras de entidades especializadas, ou, ainda, mediante a adoção de um processamento próprio nas chamadas arbitragens “ad hoc”.

Existe uma importante tradição brasileira em matéria de arbitragem internacional, considerada como a melhor forma de solução dos litígios internacionais.

A matéria chegou a ser apreciada pelos nossos tribunais em virtude de ação popular (defendida por Wald) intentada para declarar a nulidade da cláusula de arbitragem incluída em acordo internacional celebrado para pôr fim à moratória brasileira.

Assinado em 25.fev.1983, era um acordo (“Deposit Facility Agreement”) entre o Banco Central do Brasil, na qualidade de devedor, a República Federativa do Brasil, na qualidade de garantidora, e algumas centenas de bancos, na qualidade de credores.

Tanto em primeira instância, como em segunda instância, na órbita do Tribunal Federal de Recursos, a decisão da Justiça, transitada em julgado, reconheceu a constitucionalidade da cláusula.

Em primeira instância, a sentença reconheceu a constitucionalidade e a legitimidade da previsão de solução arbitral em contratos firmados pelo Poder Público, especialmente tratando-se de atos praticados no exercício do chamado “ius gestionis”, ou seja, na gestão comercial ou financeira dos negócios. O Brasil já havia decidido importantes problemas de fronteiras pela via arbitral, lembrou o julgador de primeira instância, para o qual o legislador constitucional não quis regular a matéria e deixou-a sob a prevalência do princípio da autonomia da vontade, observados tão-somente os limites legais.

Em segunda instância, a decisão acrescentou já existir legislação específica permitindo expressamente, nas operações externas do Tesouro Nacional, o compromisso geral e antecipado de dirimir por arbitramento todas as dúvidas e controvérsia derivadas dos respectivos contratos.

Os EUA, a Inglaterra, a Alemanha, os países escandinavos e a Holanda, há tempos, e a França, mais recentemente, consideram válida a convenção de arbitragem firmada por entidades públicas.

Numerosas operações de financiamento e investimento, especialmente quando há interesse de entidades internacionais, a cláusula compromissória é condição necessária e imprescindível à realização do negócio, conclui Wald.

A proibição do uso de arbitragem pelas entidades de direito público seria muito complicada para os investidores estrangeiros, observa Sérgio Renault, secretário da Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça (Gazeta Mercantil, São Paulo, 19.abr.2004, p. A-9). A utilização da arbitragem está prevista no projeto de Parceria Público-Privada (PPP) e, se a proibição for aprovada, a PPP já nasce com um problema antes de entrar em vigor, ressalta Renault.

A adoção da arbitragem (“justiça privada”), como alternativa à Justiça Estatal, para a solução de conflitos, tem crescido ano a ano. Entre 1999 a 2003, o número de procedimentos aumentou 29,2%, de 2.328 para 3.009 casos solucionados, de acordo com o Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem - CONIMA (Valor, São Paulo, 14.abr.2004, p. E1), segundo o qual existem hoje no Brasil 75 câmaras arbitrais.

A arbitragem vem tendo aplicação maior na área trabalhista: dos 3.009 procedimentos em 2003, 2.858 foram trabalhistas; dos 13.652 procedimentos de 1999 a 2003, 13.019 foram trabalhistas.

Tem sido criado um ambiente favorável à arbitragem, a começar pela postura do próprio Judiciário, avalia Carmen Tiburcio, professora de Direito Internacional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). O Judiciário tem confirmado a vinculação das partes à cláusula arbitral. Antes da Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307, de 23.set.1996), já considerada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF) por decisão de dez. de 2001, o Judiciário admitia a desvinculação e acolhia a ação na Justiça. O crescimento apontado pela pesquisa do CONIMA é razoável, diz Carmen Tiburcio, pois a cultura arbitral ainda está sendo construída no Brasil, e ainda existe certa desconfiança da sociedade em entregar para um terceiro (sem ser juiz estatal) o poder de decidir o seu conflito. O Brasil já ratificou todas as principais convenções internacionais sobre a arbitragem, conclui Carmen Tiburcio.

As câmaras de arbitragem não devem usar a denominação de “tribunal” nem o árbitro deve usar o título de “juiz arbitral”, pois árbitro não é juiz, recomenda o CONIMA. O árbitro não toma posse e nem a atividade de árbitro é uma profissão. O árbitro é sempre convidado pelas partes para participar da arbitragem e em toda a sua vida pode ser chamado para um único procedimento.

Os diversos diplomas legais regulamentadores de temas do setor público não apresentam uniformidade no tocante aos critérios de solução de controvérsias, observa Adriana Noemi Pucci, advogada (Valor, São Paulo, 02.mai.2004, p. E2). A Lei nº 8.666, reguladora das licitações, determina a fixação nos contratos de cláusula declarando como competente o “foro da sede da administração”. A Lei nº 8.987, reguladora do regime da concessão e permissão da prestação de serviços públicos, determina a fixação de cláusula especificando “o foro e o modo amigável de solução das divergências contratuais”. A Lei nº 9.472, de jul. 1997, reguladora dos serviços de comunicações, determina a fixação de cláusula indicando “o foro e o modo para solução extrajudicial das divergências contratuais”. A Lei nº 9.478, de ago. 1997, reguladora dos contratos de exploração e produção de petróleo, determina a fixação de cláusula prevendo “a conciliação e a arbitragem internacional”.

Certas divergências dentro da sociedade anônima podem ser resolvidas por arbitragem, na forma do artigo 109 da Lei nº 6.404, de 15 dez. 1976, com a redação dada pela Lei nº 10.303, de 31 out. 2001.

No mercado de capitais, a Bolsa de Valores de São Paulo (BOVESPA) instituiu a Câmara de Arbitragem do Mercado e dela participam a própria BOVESPA e representantes de companhias abertas (novo mercado e do nível 2), além de controladores, administradores, membros do conselho fiscal, investidores e acionistas dessas empresas. A BOVESPA exige das companhias abertas do nível 2 e do novo mercado a adesão ao regulamento da Câmara de Arbitragem do Mercado. Por força dessa adesão, explica Luiz Fernando do Vale de Almeida Guilherme, advogado (Valor, São Paulo, 14.mai.2004, p. E2), o procedimento arbitral será utilizado por essas empresas para dirimir e solucionar controvérsias em matérias relativas à Lei das Sociedades Anônimas, aos estatutos sociais, às normas editadas pelo Conselho Monetário Nacional, Banco Central do Brasil e Comissão de Valores Mobiliários, aos regulamentos da BOVESPA e às demais normas aplicáveis ao funcionamento do mercado de capitais em geral.

As empresas, para a definição de seu compromisso de transparência, podem adotar um dos três níveis de governança corporativa previstos pela BOVESPA: nível 1, o maior grau de transparência assumido pelas empresas (elas ficam dispensadas de adesão obrigatória à Câmara de Arbitragem do Mercado); nível 2; novo mercado.

O Brasil aderiu à “Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras”, em vigor desde 07 jun. 1959. O Decreto nº 4.311, de 23 jul. 2002, promulgou o texto da Convenção.

No setor elétrico, empresas públicas e sociedades de economia mista estão autorizadas a aderir à convenção de arbitragem da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE), na forma da Lei nº 10.848, de mar. 2004.

A “Convenção de Washington” é um tratado internacional, firmado em Washington em 1965, ora com a adesão de cerca de 80 países, destinado a centralizar numa corte de arbitragem as questões entre o Estado e as empresas. Essa convenção dá aos investidores a certeza de um tratamento diferenciado nos conflitos entre o Estado e as empresas privadas, explica Didier Lamethe, diretor Jurídico da “Electricitè de France (EDF)”, controladora da Light, no Rio de Janeiro. A promessa de integrar o tratado, apresentado ao governo brasileiro em 1995, teria levado a EDF a entrar no mercado de energia elétrica. A ausência do Brasil na “Convenção de Washington” tem afugentado os investidores estrangeiros, alertou Lamethe em audiência com o ministro Edson Vidigal, presidente do STJ. O respeito ao cumprimento dos contratos é importante para os investidores estrangeiros, acrescentou Lamethe ().

A arbitragem é uma instância alternativa à prestação jurisdicional por parte do Estado, explica Marco Maciel, senador da República. No Brasil, a Constituição de 1824, em seu artigo 160, previa a nomeação de árbitros para a resolução de causas cíveis e penais, civilmente intentadas, cujas sentenças ´executadas sem recursos, se assim o convencionarem ambas as partes´. O Código Civil em vigor de 1917 a 2002 também trazia a previsão da arbitragem, mas permaneceu como letra morta. A Lei nº 9.307, de 1976, veio dispor sobre a arbitragem. Em 2002, o Brasil assinou a Convenção de Nova Iorque, por força da qual o Judiciário deve seguir decisões tomadas pelos comitês de arbitragem. As vantagens oferecidas pela arbitragem, assinala Marco Maciel, sobrelevam de muito os processos jurisdicionais estatais, quer pela celeridade do rito escolhido; quer pela especialização dos árbitros, mediante a faculdade de se escolherem os ´experts´ na referida matéria; quer pelo sigilo, quando tal se impõe; quer pela flexibilidade dos atos procedimentais; quer pela menor onerosidade dos custos, sobretudo se as partes se servirem das Câmaras de Arbitragem Empresarial; quer pela exeqüibilidade das decisões arbitrais, consideradas títulos executivos (´Instância alternativa´. Diário do Nordeste, Fortaleza, 30 abr. 2006, p. 3).

Compete ao Conselho de Auto-Regulação da ANBID decidir sobre a instauração de processo para apurar infração ao Código de Auto-Regulação por instituições e profissionais. Cabe exclusivamente à Câmara de Arbitragem da ANBID, criada na forma da Lei nº 9.307, de 23 set. 1996, conhecer e julgar os processos instaurados pelo Conselho de Auto-Regulação, bem como impor as penalidades cabíveis. A adesão ao Código de Auto-Regulação pelas instituições e profissionais implica a concordância na aplicação do procedimento arbitral.