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ARTIGOS



EXAME DA PROPORCIONALIDADE

Recurso administrativo

O STF decidiu pela inconstitucionalidade da exigência de depósito prévio ou de arrolamento de bens e direitos para a interposição de recurso administrativo, de acordo com voto do ministro Joaquim Barbosa na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.976-7, julgada em 28 mar. 2007.

2. A nova orientação jurisprudencial considera o depósito prévio ou o arrolamento de bens e direitos como obstáculos para o acesso ao recurso administrativo.

3. O ministro Joaquim Barbosa abordou o tema sob três ângulos: a) o princípio democrático no procedimento administrativo; b) o procedimento administrativo e o princípio da legalidade; e c) o procedimento administrativo e os direitos fundamentais.

4. A exigência de depósito prévio ou arrolamento de bens e direitos como requisito ao exercício do direito de recorrer equivale, na prática, à supressão ao direito ao duplo grau de jurisdição (núcleo essencial do direito de recorrer administrativamente).

5. O exame da proporcionalidade comprova a violação ao direito de recorrer: a) adequação (para aferir se o meio leva efetivamente à realização do fim) – o entrave do depósito prévio ou arrolamento de bens e direitos pode não satisfazer o fim da administração em receber certa quantia; b) necessidade (não existência de outro meio eficaz) – também não se configura no caso; c) razoabilidade – o confronto entre o direito ao recurso administrativo e a pretensão da administração de reter quantias ou exigir o arrolamento de bens e direitos, até o final da análise de um recurso pela própria administração, há de resultar na preponderância do direito do cidadão a levar adiante a sua irresignação contra uma medida considerada ilegal ou injusta.

6. O exame da proporcionalidade comprova a violação ao direito de recorrer: a) adequação (para aferir se o meio leva efetivamente à realização do fim) – o entrave do depósito prévio ou arrolamento de bens e direitos pode não satisfazer o fim da administração em receber certa quantia; o administrado pode conseguir o impedimento judicial dos efeitos da decisão administrativa; b) necessidade (não existência de outro meio eficaz) – também não se configura no caso; c) razoabilidade – o confronto entre o direito ao recurso administrativo e a pretensão da administração de reter quantias ou exigir o arrolamento de bens e direitos, até o final da análise de um recurso pela própria administração, há de resultar na preponderância do direito do cidadão a levar adiante a sua irresignação contra uma medida considerada ilegal ou injusta, mesmo porque a exigência do depósito prévio ou o arrolamento têm o efeito perverso de contribuir para a sobrecarga do Judiciário.

7. O STF considerou inconstitucional o art. 32 da Medida Provisória nº 1.699-41, de 28 set. 1998, convertida na Lei nº 10.522, de 2002, introdutora de nova redação ao art. 33, § 2º, do Decreto nº 70.235, de 1972. Ver RECURSO ADMINISTRATIVO

Prisão civil

8. Não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, afirma o ministro Gilmar Mendes em seu voto-vogal no RE 466.343-1. O ´status´ normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil (´Pacto internacional dos direitos civis e políticos´ e ´Convenção americana sobre direitos humanos´, ambos adotados em 1992 pelo Brasil, sem qualquer reserva) torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante. A prisão civil do devedor-fiduciante no âmbito do contrato de alienação fiduciária em garantia também viola o princípio da proporcionalidade: a) o ordenamento jurídico prevê outros meios processuais-executórios postos à disposição do credor-fiduciário para a garantia do crédito, razão pela qual a prisão civil, como medida extrema de coerção do devedor inadimplente, não passa no exame da proporcionalidade como proibição de excesso em sua tríplice configuração (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito); e b) o Decreto-Lei nº 911, de 1969, criou uma figura atípica de depósito e transbordou os limites do conteúdo semântico da expressão ´depositário infiel´ insculpida no art. 5º, LXVI, da CF, motivo pelo qual desfigurou o instituto do depósito em sua conformação constitucional e perfez a violação ao princípio da reserva legal proporcional. Ver ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.

Razoabilidade e proporcionalidade

9. A doutrina e certa jurisprudência pretendem aplicar a razoabilidade e a proporcionalidade, como se princípios fossem, a casos concretos, de modo a atribuir ao Poder Judiciário capacidade de ´corrigir´ o legislador. Essa pretensão é inteiramente equivocada, mesmo porque importa desataviada afronta ao princípio (este sim, princípio) da harmonia e equilíbrio entre os Poderes. A razoabilidade e a proporcionalidade não são princípios, mas postulados normativos da interpretação ou aplicação do direito. A postulação para introduzir inovação em texto normativo por meio do Judiciário é pretender uma atuação desse Poder usurpando a competência legislativa, disse o ministro Eros Grau, do STF, em seu voto-vista na ADIN 2.591-1, apresentado em 04 maio 2006. Admite-se tão somente a aplicação da razoabilidade pelo Judiciário como instrumento de equidade. Ver INTERPRETAÇÃO & APLICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA