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ARTIGOS



MANDADO DE SEGURANÇA

Napoleão Nunes Maia Filho, cearense, desembargador federal, vice-presidente do Tribunal Regional Federal da 5a. Região, é o autor de “Estudos processuais sobre o mandado de segurança” (2 ed., Fortaleza: UFC – Casa de José de Alencar, 2002, 230 p.).

Ensina Napoleão Nunes Maia Filho, também professor de Processo Civil na Faculdade de Direito do Recife:

A expressão Estado-de-Direito é consagrada para identificar nas sociedades um tipo de estrutura estatal na qual a ação do governante tem limites e fundamentos no Direito. A Lei Fundamental ou a Constituição norteia a organização do Estado, e o poder do Estado deve ser controlado, em benefício das liberdades e dos direitos das pessoas.

Há uma oposição constante e latente entre o poder estatal e as liberdades e os direitos das pessoas. De forma genérica, existem três modos de controle da atividade estatal: 1o.) o auto-controle (eficácia comprometida pelo próprio interesse da administração); 2o.) o controle político (não comprometido com a racionalidade normatizada); 3o.) o controle jurisdicional (exercido pelas várias instâncias do Poder Judiciário).

O controle jurisdicional contribui para criar a cultura da submissão do poder estatal às normas legais e, por intermédio das iniciativas processuais, objetiva a eliminação de um ato ilegal, praticado pela administração em detrimento de direito ou interesse de uma pessoa, ou a recomposição de uma situação subjetiva afetada por alguma decisão de agente estatal. A atividade processual exige a presença do Estado, personificado no juiz, mas é a atividade com poderes para resolver os dissídios entre indivíduos e, também, quando os indivíduos se opõem ao próprio Estado.

O primeiro documento legislativo positivando norma de controle dos atos administrativos foi a Lei nº 221, de 20.nov.1894, considerada o ponto-de-partida da ação do futuro mandado de segurança. O artigo 13 dessa Lei criou a ação anulatória de atos da administração pública.

A Constituição de 1891, artigo 72, parágrafo 22, instituiu o “habeas corpus”. O mandado de segurança tem o substrato do “habeas corpus” e é considerado seu sucedâneo, pois, na falta do mandado de segurança e das limitações da Lei nº 221, o “habeas corpus” foi utilizado, como alternativa, para a promoção da defesa de outros direitos individuais contra excessos administrativos. A redação primitiva do artigo 72, parágrafo 22, da Carta de 1891 permitia essa interpretação extensiva, acolhida então pelo Supremo Tribunal Federal. Mas a Reforma Constitucional de 1926 deu nova redação a esse dispositivo e fez surgir um vácuo processual.

A Constituição de 1934 instituiu o mandado de segurança no ordenamento jurídico brasileiro. Em seguida, a Lei nº 191, de 16.jan.1936, explicitou, pela primeira vez em norma legal, o controle dos atos da administração pública e consagrou a concessão de tutela judicial liminar para sustar imediatamente a execução do ato impugnado.

A Constituição de 1937 silenciou, mas o CPC de 1939, editado sob essa Carta, disciplinou minuciosamente o mandado de segurança.

A Constituição de 1946 previu, no seu artigo 141, parágrafo 24, o mandado de segurança. Em vigor até hoje, embora bastante alterada em sua redação originária, a Lei nº 1.533, de 31.dez.1951, editada na vigência da Carta de 1946, regulou o procedimento ou a processualística do mandado de segurança.

A Constituição de 1967, artigo 150, parágrafo 21, a Constituição de 1969, artigo 153, parágrafo 21, e a Constituição de 1988, artigo 5o., LXIX, consagraram o mandado de segurança. A Carta de 1988, porém, afastou-se das dicções anteriores e dilargou ainda mais a legitimação subjetiva passiva da ação mandamental, pois o exercício de atribuições do poder público, por agente de pessoa jurídica de Direito Privado, também submete os atos desse agente ao controle do mandado de segurança, no interesse de fortalecer a defesa dos direitos individuais.

A liquidez e a certeza do direito são a primeira condição da ação de mandado de segurança. A medida liminar se condiciona à demonstração de achar-se o direito invocado pela parte impetrante em situação de risco de dano irreparável ou de reparação árdua.

Quanto ao aspecto da prova do ato violador do direito, as impetrações mandamentais podem-se orientar: 1o.) contra atos administrativos explícitos ou objetivos, positivos ou negativos; 2o.) para adversar atos omissivos; 3o.) contra atos temidos, a serem praticados no futuro, quando a postulação se faz em termos preventivos.

A obra do desembargador federal Napoleão Nunes Maia Filho é dividida, além de sumário e da bibliografia, nas seguintes partes: Estudo preliminar – Brevíssima resenha histórica sobre o controle do poder estatal; Estudo processual I – Sumário da ação de segurança no ordenamento jurídico brasileiro; Estudo processual II – Sobre a medida liminar na ação de mandado de segurança; Estudo processual III – Sobre a recorribilidade e suspensão da liminar na ação de mandado de segurança; Estudo processual IV – Sobre o direito líquido e certo na ação de mandado de segurança; Estudo processual V – Sobre o ato de autoridade na ação de mandado de segurança; Estudo processual VI – Sobre o ente público e o pólo passivo da ação de mandado de segurança.

A Lei nº 12.016, de 07 ago. 2009, disciplina o mandado de segurança individual e coletivo. Dispõe o seu art. 1º: ´Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.´ A nova norma dá nova dimensão ao mandado de segurança, avalia Agapito Machado, juiz federal (´Ordem judicial´. Diário do Nordeste, Fortaleza, 16 ago. 2009, p. 3).

O seu art. 26 caracteriza como crime de desobediência (art. 330 do Decreto-Lei nº 2.848, de 07 dez. 1940 – Código Penal) o não cumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança, sem prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da Lei nº 1.070, de 10 abr. 1950, quando cabíveis, alerta Machado.

As mudanças introduzidas pela nova lei sobre o mandado de segurança ora incorporam o entendimento consolidado pela doutrina e pela jurisprudência, ora disposições de leis especiais editadas em momento histórico caracterizado por fortes restrições aos direitos dos cidadãos. Parece ter havido grave amesquinhamento dessa importante garantia constitucional. A nova lei alarga os caminhos para impedir os efeitos das liminares e das sentenças concedendo mandado de segurança, observa Hugo de Brito Machado, professor titular de Direito Tributário da UFC, presidente do Instituto Cearense de Estudos Tributários (´Mandado de segurança´. O Povo, 19 ago. 2009, p. 6).

Newton Freitas
Presidente da Associação dos Bancos do Estado do Ceará (ABANCE)