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ARTIGOS



DIREITOS FUNDAMENTAIS E O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

O Estado brasileiro é fundado em sistema regido pelo princípio da supremacia formal e material da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico, pontifica o ministro Gilmar Mendes, do STF, em seu voto-vogal de 22 nov. 2006 no RE 466.343-1.

Na imposição de restrições a determinados direitos fundamentais pelo legislador ordinário, deve-se indagar (continua o ministro) não apenas sobre a admissibilidade constitucional da restrição eventualmente fixada (há direitos fundamentais sem reserva legal expressa, ou seja, sem previsão da intervenção legislativa), mas também sobre a compatibilidade da restrição estabelecida com o princípio da proporcionalidade, ou seja, o exame da proporcionalidade (em sua tríplice configuração: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) como proibição de excesso.

Essa orientação permitiu converter o princípio da reserva legal no princípio da reserva legal proporcional.

O subprincípio da adequação exige das medidas interventivas adotadas pelo legislador a capacidade de mostrarem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos.

O subprincípio da necessidade significa a inexistência de nenhum meio menos gravoso para o indivíduo capaz de revelar-se igualmente eficaz na consecução dos objetivos pretendidos.

O meio não será necessário se o objetivo almejado puder ser alcançado com a adoção de medida a revelar-se a só tempo adequada e menos onerosa.

O subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito relaciona-se ao juízo resultante da rigorosa ponderação e do possível equilíbrio entre o significado da intervenção e os objetivos perseguidos pelo legislador. Quanto mais intensa revelar-se a intervenção num dado direito fundamental, maiores hão de revelar-se os fundamentos justificadores dessa intervenção, segundo o postulado da proporcionalidade em sentido estrito.

PROPRIEDADE

A propriedade é direito fundamental, regulado pelo legislador ordinário para dar a sua concretização ou a sua conformação. O legislador promulga complexo normativo para assegurar a existência, a funcionalidade e a utilidade privada desse direito. A ordem jurídica converte o simples ter em propriedade (de coisa móvel, ou imóvel ou de marca). Inexiste conceito constitucional fixo de propriedade.

O conceito de propriedade há de ser necessariamente dinâmico. São legítimas não só as novas definições de conteúdo como a fixação de limites destinados a garantir a sua função social.

A faculdade confiada ao legislador de regular o direito de propriedade obriga-o a compatibilizar o espaço de liberdade do indivíduo no âmbito da ordem de propriedade com o interesse da comunidade. Essa necessidade de ponderação entre o interesse individual e o interesse da comunidade é comum a todos os direitos fundamentais. Não se trata de especificidade do direito de propriedade.

Não obstante a relativa liberdade na definição do conteúdo da propriedade e na imposição de restrições, o legislador deve preservar o núcleo essencial do direito, constituído pela utilidade privada e, fundamentalmente, pelo poder de disposição. A função social da propriedade, vínculo legitimador de imposição de restrições, não pode ir ao ponto de colocá-la, única e exclusivamente, a serviço do Estado ou da comunidade, conclui o ministro Gilmar Mendes, do STF, em seu voto-vogal de 22 nov. 2006 no RE 466.343-1.

PRISÃO CIVIL

Não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, afirma o ministro Gilmar Mendes em seu voto-vogal de 22 nov. 2006 no RE 466.343-1. O ´status´ normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil (´Pacto internacional dos direitos civis e políticos´ e ´Convenção americana sobre direitos humanos´, ambos adotados em 1992 pelo Brasil, sem qualquer reserva) torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante. A prisão civil do devedor-fiduciante no âmbito do contrato de alienação fiduciária em garantia também viola o princípio da proporcionalidade: a) o ordenamento jurídico prevê outros meios processuais-executórios postos à disposição do credor-fiduciário para a garantia do crédito, razão pela qual a prisão civil, como medida extrema de coerção do devedor inadimplente, não passa no exame da proporcionalidade como proibição de excesso em sua tríplice configuração (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito); e b) o Decreto-Lei nº 911, de 1969, criou uma figura atípica de depósito e transbordou os limites do conteúdo semântico da expressão ´depositário infiel´ insculpida no art. 5º, LXVI, da CF, motivo pelo qual desfigurou o instituto do depósito em sua conformação constitucional e perfez a violação ao princípio da reserva legal proporcional.

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A doutrina e certa jurisprudência pretendem aplicar a razoabilidade e a proporcionalidade, como se princípios fossem, a casos concretos, de modo a atribuir ao Poder Judiciário capacidade de ´corrigir´ o legislador. Essa pretensão é inteiramente equivocada, mesmo porque importa desataviada afronta ao princípio (este sim, princípio) da harmonia e equilíbrio entre os Poderes. A razoabilidade e a proporcionalidade não são princípios, mas postulados normativos da interpretação ou aplicação do direito. A postulação para introduzir inovação em texto normativo por meio do Judiciário é pretender uma atuação desse Poder usurpando a competência legislativa, disse o ministro Eros Grau, do STF, em seu voto-vista na ADIN 2.591-1, apresentado em 04 maio 2006. Admite-se tão somente a aplicação da razoabilidade pelo Judiciário como instrumento de equidade.