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ARTIGOS



TEORIA PURA DO DIREITO, POR ARNALDO VASCONCELOS

"A teoria pura do Direito apresenta-se como a teoria geral do Direito de maior repercussão em todo o século XX", afirma Arnaldo Vasconcelos (1937 - ) em sua nova obra intitulada "Teoria pura do Direito: repasse crítico de seus principais fundamentos", Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003, 254 p.

Segundo seu fundador, Hans Kelsen (Praga, 1881 - Berkeley, 1973), a teoria pura do Direito objetiva representar o Direito tal como ele é (Direito real e possível) e não como ele deve ser (Direito ideal ou justo), explica Arnaldo Vasconcelos. Ela não se propõe a legitimar o Direito pela sua justiça ou a desqualificá-lo pela sua injustiça.

O objetivo maior de Kelsen é a pureza da ciência jurídica. Ele quer a todo custo purificar a ciência do Direito, a fim de tê-la original e autêntica, avalia Arnaldo Vasconcelos. A ciência do Direito deve ser purificada das ideologias e da ciência natural e, ainda, da psicologia, da biologia, da ética e da teologia, assim como da especulação metafísica, da filosofia da justiça, da doutrina do Direito natural, da política e da sociologia.

O propósito da purificação é procurar excluir da cognição do Direito positivo todos os elementos estranhos a ele, e essa purificação do método jurídico destina-se a obter, como única finalidade, um conhecimento preciso do Direito.

O Direito pode ser objeto de diversas ciências. A teoria pura do Direito não pretende ser a única ciência do Direito possível ou legítima. A sociologia do Direito e a história do Direito são outras. Mas a teoria pura postula ser exclusiva como ciência normativa do Direito.

Continua Arnaldo Vasconcelos, doutor em Filosofia do Direito, advogado aposentado do Banco do Nordeste, professor, também autor de "Teoria da norma jurídica", São Paulo: Malheiros Editores, 5. ed., 2a. tiragem, 2002:

Kelsen postula o estudo científico do Direito positivo e formula uma teoria positivista, afastada da doutrina do Direito natural (a idéia jusnaturalista: as normas de acordo com a natureza humana devem fornecer a pauta do Direito positivo) e da doutrina do Direito histórico (o costume jurídico deve ser recebido como o melhor Direito, porque originado espontaneamente do seio do povo).

O mundo da teoria pura é o mundo da realidade ideal ou mental e não lhe interessa, por incompatibilidade com a pureza metódica, o mundo da metafísica e, por comprometimento com os valores, o mundo dos fenômenos com a impureza da realidade social.

A teoria pura exclui a justiça transcendental e recusa a especulação metafísica do Direito. A teoria pura procura sua base de validade não num princípio metajurídico, mas numa hipótese jurídica ou norma fundamental hipotética (NFH), idéia de perfeição (idealismo) e paradigmaticidade.

Decorrente da consciência jurídica, a NFH, "válida por ser pressuposta como válida", "confere poder criador de Direito ao ato do primeiro legislador e a todos os outros atos baseados no primeiro ato". A NFH dá validade e transmite juridicidade a todo ordenamento jurídico.

O Direito forma um sistema hierárquico de normas (autárquico, completo e fechado), sem comunicação com o mundo exterior para manter-se puro. O princípio do sistema é a NFH, a pedra da sustentação da pirâmide. A norma superior sempre dá validade e transmite juridicidade à inferior (graduação): a constituição à lei, a lei ao decreto, o decreto à portaria e assim sucessivamente.

As normas não são boas nem más, porém simplesmente obrigatórias e, em conseqüência, se legitimam por sua própria existência. As normas jurídicas, único meio pelo qual o Estado se manifesta, expressam a vontade de uma autoridade e constituem um comando, uma ordem, um imperativo (ordem coativa de conduta humana). O Direito é coativo ou não é Direito. Elemento político do Estado, a coação é da essência da norma.

A validade das normas jurídicas independe de seu senso de justiça ou de seu conteúdo (princípio do positivismo jurídico ou direito não valorado). Pelo formalismo da teoria pura, a validade de uma norma jurídica depende de ter sido emanada de outra norma e de sua eficácia ou concordância com a realidade.

A teoria pura reduz o Direito, objeto da ciência jurídica, à norma, e norma, por sua vez, é conduta humana normatizada. Ela também elimina o dualismo de Direito e Estado. O Estado é a sociedade como detentora da força de coação regulada e disciplinada.

Posteriormente, Kelsen criou a distinção entre norma jurídica, produzida pela autoridade, e regra ou proposição jurídica, formulada pelo cientista do Direito.

Arnaldo Vasconcelos especifica, ponto por ponto, a inconsistência doutrinária da teoria pura do Direito.

A NFH, a pedra da sustentação da pirâmide das normas, é uma ficção, e uma ciência não pode fundar-se numa ficção. Tombada essa pedra, todas as demais vêm abaixo num movimento irrefreável de acomodação.

O antijusnaturalismo é vencido pela entrada na teoria pura, por intermédio da NFH, de um mínimo de metafísica e de Direito natural, em consonância com a lógica transcendental kantiana.

Sem comunicação com o mundo exterior, a teoria pura expõe um positivismo ficcional, um realismo sem fatos da realidade e um empirismo sem atos da experiência. Mas o Direito nasce do fato ("ex facto oritur jus"), fórmula invariável e universal, e não da idéia do legislador ou de puros procedimentos mentais.

A teoria pura deixa de percorrer as instâncias de valor das normas e satisfaz-se apenas com as instâncias de validade, por sua tendência antiideológica. Mas há normas válidas, porque simplesmente preenchem as instâncias de validade (da ordem de imanência: juridicidade, positividade, vigência e eficácia), e há normas valiosas, quando, além das instâncias de validade, trazem as instâncias de valor (da ordem de transcendência: justiça e legitimidade).

Arnaldo Vasconcelos conclui sua obra reconhecendo o caráter emblemático da teoria pura do Direito na cultura jurídica do século XX.

A obra de Arnaldo Vasconcelos se divide em sete capítulos: I - Que é Teoria Pura do Direito?; II - Formação e bases filosóficas da teoria; III - Uma teoria do Direito positivo, positivista, realista e empirista: IV - Uma teoria pura do Direito puro, eminentemente formal; V - Uma teoria do "dever ser", da coação e da NFH; VI - Uma teoria científica, antiideológica e antijusnaturalista; VII - Conclusões. A obra conta ainda com: Bibliografia; Índice Onomático e Índice Alfabético-Remissivo.

29.set.2003