Digite a palavra-chave

A busca é efetuada em todas as páginas do site e abrange todo o seu conteúdo.
Página principal




ARTIGOS



'LAW AND ECONOMICS' (ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO)

A teoria econômica abrange dois grupamentos: 1) a microeconomia; e a 2) a macroeconomia. Por sua vez, a microeconomia compreende: 1) teoria do consumidor (a curva da procura); 2) teoria da firma (a curva da oferta), na qual a firma é estudada como função da produção de bens e serviços; e a 3) teoria da produção (minimização dos custos).

Mais recentemente, máxime a partir dos trabalhos de Ronald Coase (‘The nature of the firm’, de 1937, e ‘The problem of social cost’, de 1960), Prêmio Nobel de Economia de 1991, a firma, além de fonte de produção de bens e serviços, é entendida como fonte de produção de contratos (a ‘firma contratual’) (Zylbersztajn, Décio. ‘Direito e Economia’. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005).

Custos de transação

No mundo real, as relações contratuais apresentam fricções, denominadas ‘custos de transação’, e essas fricções, causadas por assimetrias de informação, dificultam ou impedem a negociação de bens e serviços (direitos de propriedade) a custo zero, observou Ronald Coase, um dos fundadores da Análise Econômica do Direito.

A negociação de bens e serviços não depende somente do sistema de preços, mas também do sistema legal. O ambiente legal causa impacto nos custos de transação e influencia significativamente o comportamento dos agentes econômicos. Nas transações impessoais, o Judiciário garante o cumprimento dos contratos.

Nas organizações, os advogados cuidam dos contratos sob o prisma da ‘engenharia dos custos de transação’, como frisou Ronald Gilson (‘Value creation by business lawyers: legal skills and asset pricing’, 1984) (id., 47).

Somente num mundo hipotético, pressuposto da Economia Neoclássica, as instituições não exercem influência no desempenho econômico.

O sistema econômico é um conjunto de relações entre pessoas físicas e jurídicas e seu desempenho depende, em sua essência, do modo como essas relações ocorrem, observa Paulo Furquim de Azevedo, da FGV-SP, em ‘Contratos – uma perspectiva econômica’ (id., 112).

A firma pode ser entendida como um nexo (ou feixe) de contratos, então problemas de quebras contratuais, de salvaguardas (para evitar o oportunismo pós-contratual) e, especialmente, os mecanismos destinados a resolver os problemas de inadimplemento, total ou parcial, dos contratos (tribunais ou mecanismos privados), passaram a ter lugar de destaque na Economia.

Os agentes abster-se-ão de quebrar os contratos se os custos de rompimento foram superiores aos benefícios de fazê-lo, segundo a Análise Econômica do Direito.

A Teoria da Economia dos Custos de Transação, formulada por Oliver Williamson, uma parte da Nova Teoria Institucional, estuda a minimização tanto dos custos de produção como dos custos de transação, definidos como os custos de desenhar, monitorar e exigir o cumprimento de contratos.

Os custos de transação são afetados não só pelo sistema legal, mas por todo o ‘ambiente institucional’, segundo a Nova Teoria Institucional no aspecto explorado por Douglas North (‘Institutions, institutional charge and economic development’, 1991), Prêmio Nobel de Economia de 1993, para o qual instituições são as regras do jogo, enquanto as organizações são as equipes a jogarem o jogo. Nas sociedades, os custos de transação estão associados ao seu grau de desenvolvimento e derivam de sua capacidade de desenhar instituições sólidas.

Uma mesma política econômica, adotada em situações semelhantes, pode redundar em resultados diferentes em função do ambiente institucional. As instituições produzem conseqüências sobre o desempenho econômico, afirma Basília Aguirre, da USP (id., 235).

Eficácia e eficiência

Os operadores do Direito vêem com desconfiança e com restrições as tentativas de associar o raciocínio econômico aos esquemas abstratos predominantes na formulação e análise das normas jurídicas. Mas a Economia pode contribuir para o aperfeiçoamento na formulação do sistema legal.

O diálogo entre a Economia e o Direito pode colaborar para associar eficácia à eficiência na produção de normas jurídicas (eficácia como aptidão para produzir efeitos e eficiência como aptidão para atingir o melhor resultado com o mínimo de erros ou perdas, obter ou visar ao melhor rendimento, alcançar a função prevista da maneira mais produtiva), afirma Rachel Sztajn, da USP. O método econômico considera os fatos sob a óptica quantitativa e empírica, mas em nada destrói a argumentação jurídica, qualitativa (id. 74).

Ambiente legal

Na segunda metade do século XVIII, a Inglaterra emergiu como potência mundial pelo ambiente institucional favorável ao crescimento, registra Douglass North. A supremacia do Parlamento (a partir da Revolução Gloriosa de 1688) e a incorporação dos direitos de propriedade no direito consuetudinário, assim como um sistema judiciário capaz de proteger e encorajar a atividade econômica, incentivaram os empresários ingleses para a exploração das novas oportunidades econômicas.

O funcionamento dos mercados depende do ambiente legal para garantir o cumprimento dos contratos, ou seja, para dar certeza às trocas ou às transações (negócios) com vistas a promover a criação de riqueza.

Os princípios políticos da liberdade e igualdade correspondem, nos mercados, à regra da liberdade de contratar e da igualdade entre as partes contratantes.

São elementos fundamentais do ambiente legal: as normas e os tribunais (preenchem as lacunas contratuais, diante da impossibilidade de contratos completos em razão da racionalidade limitada, e fazem a execução coativa dos contratos). As cortes reduzem os custos de transação.

Contratos

Os contratos limitam o comportamento das partes com o objetivo de alcançar uma situação coletiva superior (motivação econômica). Somente a busca do interesse individual resulta uma situação indesejável para todos.

O contrato ‘stricto sensu’ é, segundo S. E. Masten, uma promessa salvaguardada pelo ambiente institucional, ou seja, no caso de descumprimento, é possível a aplicação de uma sanção. Três são as razões para a existência dos contratos, segundo S. E. Masten: 1) prover a alocação eficiente do risco; 2) coordenar as transações e permitir o planejamento de longo prazo; 3) economizar em custos de transação.

Sistemas jurídicos

São estéreis os debates sobre a superioridade do ‘common law’ (direito consuetudinário) sobre o direito civil ou codificado (‘civil law’) para o desenvolvimento dos mercados ao longo da história, avaliam Benito Arrunada, da Universidade Pompeu-Fabra em Barcelona, Espanha, e Veneta Andonova, do Instituto Tecnológico Autônomo, México (id., 197).

Há argumentos sobre a eficiência e a ineficiência tanto do ‘common law’ (mais previsibilidade, menos regulação), como do ‘civil law' (mais inovador), reforçam Rachel Sztajn e Érica Gorga, ambas da USP (id., 137).

Hoje, o processo de influências recíprocas entre as sociedades, determinado pela globalização e pela evolução tecnológica, está a determinar a convergência entre essas duas tradições do Direito. Nos países de tradição do direito consuetudinário, observa-se um processo crescente de codificação e de criação de leis (a Califórnia, o maior Estado dos EUA, adotou um Código Civil), enquanto nos países de tradição do direito romano-germânico, os precedentes judiciais vêm ganhando força (Alemanha e Espanha adotaram normas tornando as decisões das cortes constitucionais vinculantes; no Brasil, a EC nº 45, de 2004, adotou a súmula vinculante emanada do STF) (id., 137).

No ‘common law’, surgido na Inglaterra com a criação por Henrique II (1154-89) de um judiciário real profissional, as normas jurídicas, caracterizadas por menos abstração e por mais aderência aos usos e costumes, são elaboradas pelos juízes, apoiados nos precedentes (historicamente, o poder real não poderia intervir nas relações intersubjetivas privadas, salvo na hipótese de ameaça à coroa).

Além da Inglaterra, o ‘common law’ modelou o sistema jurídico dos EUA, Canadá anglófono, Austrália e Nova Zelândia.

No ‘civil law’, originário do direito romano-germânico, as normas jurídicas (comandos gerais e abstratos) nascem pelo processo legislativo (direito legislado ou ‘statute law’) e aos juízes compete a sua aplicação.

Taxa de reforma das decisões judiciais

No Brasil, considerado da família ‘civil law’, o magistrado age em larga medida como um juiz do ‘common law’ e sem aceitar a limitação por regras de precedentes (‘stare decisis’) ou pelas decisões de tribunais superiores (“‘stare decisis’ vertical”), os instrumentos asseguradores da previsibilidade da ‘common law’, assinala L. W. Vianna em ‘Corpo e alma da magistradura brasileira’, citado por Armando Castelar Pinheiro (id., 280).

A falta de adesão às regras de precedentes ou às decisões de tribunais superiores determina uma alta taxa de reforma da decisão da Justiça Estadual: de 46,63% para o 1º grau e de 33,97% para o 2º grau (‘Justiça em números – 2004’. Brasília: CNJ, 2006).

Insegurança jurídica

O Poder Judiciário é um dos pilares das economias de mercado. Quando o sistema jurídico funciona mal, a economia também tende a ir mal. Num ambiente no qual as leis não são cumpridas, as pessoas e as empresas se retraem e fazem menos negócios, pois têm medo de perder dinheiro, afirma Stefan Matzinger, sócio-diretor da subsidiária brasileira da consultoria McKinsey. A insegurança jurídica desponta como uma das mais importantes causas para o baixo crescimento da economia brasileira, segundo a McKinsey. A insegurança jurídica reduz em 20% a taxa anual de crescimento do Brasil, avalia Armando Castelar Pinheiro, do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA). A Justiça brasileira afugenta negócios ao ser lenta (546 dias é o tempo médio para a recuperação de um bem não-pago, enquanto a média mundial é de 389 dias e nos EUA, 250 dias); parcial (61% dos juízes brasileiros consideram ser mais importante atender às necessidades sociais e somente 7% conferem prioridade ao cumprimento das regras de um contrato); e cara (R$ 37.500,00 é o custo médio para recuperar um crédito não-pago de R$ 50.000,00, ou seja, 75% do bem). Em geral, o juiz não tem noção sobre o impacto de suas decisões nas taxas de juro e no nível de investimento, afirma Selma Lemes, advogada. Alguns avanços já ocorreram na Justiça, mas não são suficientes. A ineficiência da Justiça custa muito caro ao Brasil para ser resolvida de forma tão lenta, assinala Stefan Matzinger. O problema do Judiciário não é falta de pessoal nem carência de recursos. O Brasil tem 14 funcionários de apoio por Vara contra 9 no Chile, 8 na Espanha e 10 de média mundial. As despesas com a Justiça no Brasil correspondem a 3,7% dos gastos públicos contra 1,5% da Itália, 1% do México e 0,6% da Espanha (Exame, São Paulo: Abril, n. 876, 13 set. 2006, p. 105).