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ARTIGOS



SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA (SBDC)

Fundada na livre iniciativa, a economia brasileira deve observar, dentre outros, o princípio da livre concorrência (artigo 170 da CF). A exploração direta da atividade econômica pelo Estado só é permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo (artigo 173). O Estado, como agente normativo e regulador da atividade econômica, exerce as funções de fiscalização, incentivo e planejamento (artigo 174). O planejamento é determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

A CF, em seu artigo 173, parágrafo 4º, determina a edição de lei para reprimir o abuso do poder econômico destinado à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

Alicerçado no comando constitucional, o Poder Executivo criou em sua estrutura administrativa o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), formado pelos três órgãos encarregados da defesa da concorrência: a Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), do Ministério da Fazenda, a Secretaria do Direito Econômico (SDE), do Ministério da Justiça, ambas com função investigativa e analítica, e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), autarquia vinculada ao Ministério da Justiça, com função judicante.

O objetivo principal do Sistema é a promoção de uma economia competitiva por meio da prevenção e da repressão de ações passíveis de limitar ou prejudicar a concorrência.

O SBDC está respaldado Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 8.884, de 11 jun. 1994, com as alterações da Lei nº 10.149, de 21 dez. 2000).

O objeto da Lei nº 8.884 é prevenir e reprimir as infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico. A Lei previne os efeitos anticoncorrenciais de qualquer forma de concentração econômica (todos os atos, sob qualquer forma manifestados, passíveis de limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços). A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos pela Lei.

A Lei nº 8.884 veio a sistematizar e aperfeiçoar a legislação antitruste. Transformou o CADE em uma autarquia federal e ampliou os seus poderes. Definiu, com maior precisão, as práticas consideradas ofensivas ao bom funcionamento do mercado. Passou a valorizar, primordialmente, os interesses e efeitos produzidos no mercado e, acessoriamente, a culpabilidade dos agentes.

Criado pela Lei nº 4.137, de 10 set. 1962, o CADE é o órgão judicante, com jurisdição em todo o território nacional, em matéria de concorrência. Ao CADE, última instância decisória na esfera administrativa, cabe julgar os processos em matéria concorrencial, após análise dos pareceres da SEAE e da SDE. As decisões do CADE não comportam revisão no âmbito do Poder Executivo, sendo possíveis apenas no âmbito do Poder Judiciário

A atuação dos órgãos do SBDF subdivide-se em três tipos: I - preventiva, através do controle de estruturas de mercado, via apreciação de atos de concentração (fusões, aquisições e incorporações de empresas); II - repressiva, através do controle de condutas ou práticas anticoncorrenciais, destinada a verificar a existência de infrações à ordem econômica (dentre outras, as vendas casadas, os acordos de exclusividade e a formação de cartel); e III - educacional, destinada a difusão da cultura da concorrência.

Além das normas de repressão administrativa, o Direito da Concorrência conta, para fins de coibir e punir a concorrência desleal, com normas do Direito Civil, consubstanciadas no Código Civil (em especial, o artigo 1.147), e com normas do Direito Penal, corporificadas na Lei nº 8.137, de 27 dez. 1990, capítulo II, e, em especial, na Lei nº 9.279, de 14 maio 1996, artigo 195.

O Direito Penal regula o crime, e crime é a ação dolosa ou culposa proibida pela lei penal, passível de imposição de pena de multa, detenção ou reclusão alternativa ou cumulativamente. O Direito Penal intervém nas relações quando os demais ramos do Direito não são mais eficazes para manter ou restaurar o equilíbrio.

O Projeto de Lei Complementar nº 344/2002, oriundo da Exposição de Motivos nº 237, de 26.set.2002, do Ministério da Fazenda, enviado pelo Executivo ao Congresso Nacional, já aprovado pela Comissão de Finanças da Câmara Federal, altera a Lei nº 4.595, de 31 dez. 1964, em seu artigo 10, inciso III e parágrafo 3º, para submeter as instituições financeiras aos instrumentos e aos princípios contidos na Lei nº 8.884, de 11 jun. 1994 (Lei Antitruste), ressalvadas as situações com possibilidade de afetar a higidez do sistema financeiro. As autoridades responsáveis pela defesa da concorrência passarão a ter, no tocante às instituições financeiras, as mesmas atribuições exercitadas em relação aos demais setores da economia. Se o ato de concentração não afetar a higidez do sistema financeiro, o BCB deverá encaminhar a matéria às autoridades responsáveis pela defesa da concorrência.

Nos EUA e na Inglaterra, as agências reguladoras decidem pela viabilidade da operação antes mesmo de o investimento concretizar-se. Nos EUA, se a Federal Trade Comission (FTC), órgão equivalente ao CADE, não se manifestar no prazo máximo de 30 dias, a operação é considerada aprovada.

O CADE manteve a decisão de vetar a aquisição da Chocolates Garoto pela Nestlé. Em fevereiro de 2004, o CADE resolveu impedir o negócio sob o argumento da criação de uma concentração excessiva. A Nestlé aumentaria sua fatia de mercado de 33,94% para 58,41%. Em 2002, a Nestlé pagou R$ 560 milhões pela Garoto. A Nestlé estuda a possibilidade de reverter a decisão do CADE submetendo a questão à apreciação da Justiça. (Veja, São Paulo, n. 1875, 13 out. 2004, p. 100).

A Nestlé terá de vender a Chocolates Garoto a outra empresa com participação de até 20% no mercado nacional de chocolate, no prazo de 150 dias, conforme decisão de 27 abr. 2005 do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). A Nestlé comprou a Chocolates Garoto por US$ 230 milhões, em fevereiro de 2002. Os conselheiros do CADE, desde o primeiro julgamento, reprovam a operação por ela assegurar à Nestlé uma alta participação de mercado. Essa participação chegaria a mais de 60% no ramo de cobertura de chocolates e a quase 90% no de chocolates para consumo final sob todas as formas, excluindo as artesanais (Gazeta Mercantil, São Paulo, 28 abr. 2005, p. A-10).

A Nestlé recorreu em à Quarta Vara Federal do Distrito Federal e conseguiu liminar contra a decisão do CADE (O Estado de S. Paulo, São Paulo, 31 maio 2005, p. B14).

A Microsoft, para a comercialização de seus produtos, fechou contrato de exclusividade com a TBA. A exclusividade assegurou à TBA a dispensa de licitação em suas vendas para o governo federal de 1998 a 1999. Em 1999, a Secretaria de Direito Econômico começa a investigar o assunto e conclui, em 2002, pela existência de prática prejudicial à concorrência. Em 2004, o Conselho Administrativo de Direito Econômico (CADE) condena a Microsoft e a TBA a pagarem multa e a publicarem anúncio em jornais de grande circulação divulgando a má pratica incorrida. As duas empresas recorrem à Justiça e conseguem a suspensão do cumprimento da decisão do CADE. Em 2006, as duas empresas propõem ao CADE um acordo de transação judicial com o pagamento de R$ 2 milhões (Folha de S. Paulo, São Paulo, 27 set. 2006, p. B6). O CADE e a Microsoft fecharam acordo para o encerramento do processo na Justiça por conduta anticoncorrencial. A Microsoft pagará a quantia de R$ 5 milhões (Valor, São Paulo, 05 out. 2006, p. B2).

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Reestruturação

A reestruturação da defesa da concorrência no Brasil, mediante o redesenho institucional do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), atualmente regulado pela Lei nº 8.884, de 1994, está sendo proposta pelo governo federal por meio do Projeto de Lei (PL) nº 5.877, recepcionado em 12 set. 2005 pela Câmara dos Deputados.

Originárias da Exposição de Motivos nº 00107-A – MJ/MF/MP, de 01 set. 2005, as medidas propostas no PL são absolutamente necessárias para a consolidação do ambiente institucional-legal e permitirão ao País desenvolver uma política de defesa da concorrência contemporânea, capaz de zelar pelo livre funcionamento dos mercados e, dessa forma, garantir condições estáveis e previsíveis para a livre iniciativa dos agentes econômicos. Uma política antitruste, parte essencial de uma bem sucedida economia de mercado, constitui um instrumento de defesa do consumidor e de promoção da eficiência econômica. A defesa da concorrência é parte importante no rol das políticas públicas.

O atual SBDC tem conferido ênfase excessiva à análise de atos de concentração (95% dos casos não apresentam qualquer prejuízo à concorrência, de acordo com a média internacional), em detrimento da repressão a condutas anticompetitivas. Porém, pelo seu maior potencial lesivo aos consumidores, a repressão a condutas anticompetitivas deve ser privilegiada.

A prática de cartel (os cartéis “clássicos” abrangem os acordos ou práticas concertadas entre concorrentes para a fixação de preços, a divisão de mercados, o estabelecimento de quotas ou a restrição da produção e a adoção de posturas pré-combinadas em licitações públicas) é universalmente reconhecida como a infração mais danosa aos consumidores ao diminuir a oferta de produtos e elevar seus preços. Transfere renda dos consumidores para os produtores. Os cartéis prejudicam não apenas os consumidores finais, mas também a economia como um todo, pois inibem a atividade econômica e drenam recursos passíveis de serem destinados às finalidades produtivas.

No novo SBDC, o controle das concentrações, hoje realizado “a posteriori”, passará a ser prévio, mas haverá o aperfeiçoamento dos critérios para a notificação. Deixa de existir o critério baseado no domínio de parcela de mercado (20%), causador de insegurança jurídica às empresas quanto à necessidade de notificação. O novo modelo converge para as melhores práticas internacionais. O tribunal do CADE, a ser instituído na feição de um tribunal administrativo, não examinará todos os casos de notificação de atos de concentração, pois a maioria deles não é prejudicial à concorrência e poderá ser decidido, na órbita do próprio CADE, pelo seu superintendente-geral.

Na “Federal Trade Commission (FTC)” dos EUA, de 70% a 74% das operações notificadas não são submetidas a qualquer análise pelos “commissioners”, ressaltam os ministros Márcio Tomaz Bastos, da Justiça, Antonio Palocci Filho, da Fazenda, e Paulo Bernardo Silva, do Planejamento.