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ARTIGOS



CRIMES DE COLARINHO BRANCO, SEGURANÇA JURÍDICA & PRISÕES

O combate ao crime é absolutamente necessário, mas deve ser realizado na forma da lei, comenta Antônio Cláudio Mariz de Oliveira, advogado (id.). A lei não atrapalha, nunca atrapalhou. Do contrário, não haveria democracia. Hoje a escalada do arbítrio é em nome do combate ao crime. Não se precisa prender para investigar, a não ser em casos excepcionais. Hoje alguém pode ser preso sem saber o motivo. Os suspeitos, via de regra, não são chamados antecipadamente para depor no inquérito criminal, um direito natural e legal. A PF tem o poder de determinar quem é culpado, quem não é, quem merece ser preso, quem merece ter busca e apreensão. A imprensa tem o papel de fazer repercutir a operação policial. Mas acompanhar a diligência é um absurdo. A pessoa, ao ser presa, não pode ter a divulgação como pena. Esse castigo é inexistente na lei, conclui Oliveira (id.).

As sucessivas operações conduzidas pela PF têm sido acompanhadas de uma dimensão propagandística. A imprensa é previamente avisada para poder acompanhar de perto as diligências (“Espetáculo policial”. Folha de S. Paulo, São Paulo, 04 dez. 2004, p. A2).

Temos de louvar o trabalho da PF, mas os agentes federais estão exagerando e eles precisam ser mais comedidos, sob o risco de arranhar o trabalho desenvolvido pela corporação, avalia Octávio Gomes, presidente da OAB-RJ, após a Operação Sentinela, destinada a combater fraudes em licitações, corrupção, cartelização e tráfico de influência (Correio Braziliense, Brasília, 04 dez. 2004, p. 4). Eles precisam continuar as investigações e apresentar resultados, mas sem fazer um espetáculo hollywoodiano. Não acredito ser necessário algemar os presos, por exemplo, porque não são bandidos de alta periculosidade, comenta Octávio Gomes.

Estamos precisando fortalecer o Estado democrático de direito. Muitos direitos garantidos pela Constituição não estão sendo respeitados. A sociedade civil tem de unir-se contra o totalitarismo. Quem abusa de poderes deve responder criminalmente. Os cidadãos têm direito ao contraditório e ao devido processo legal. Todo acusado tem direito a ser julgado com a presunção de inocência até o trânsito final da sentença condenatória. Hoje, estamos começando a ver uma inversão, ou seja, todo cidadão é, em princípio, culpado. Todos somos suspeitos. A Polícia Federal é um instrumento do Estado a serviço do Poder Judiciário, induzida pelo Ministério Público. Alguns agentes do Ministério Público devem agir com mais cuidado nas suas requisições. Alguns colegas da magistratura devem ter mais precaução ao aferir essas requisições. É temerário simplesmente deferir todo e qualquer pedido sem determinar a sua motivação, sem ver se eles terão eficácia para a investigação. A interceptação telefônica e a quebra do sigilo bancário são providências extraordinárias, a serem deferidas em último caso, como checagem da prova testemunhal ou material. Nenhum juiz pode deixar de indeferir um pedido de quebra de sigilo bancário ou pedido de prisão sob o receio de passar a ser suspeito. Conheço magistrados da área penal migrando para a área cível porque não suportam suspeitas levantadas sobre eles, afirmou Edson Vidigal, presidente do STJ (Isto É, São Paulo, n. 1864, 06 jul. 2005, p. 7).

O Brasil vive hoje a insegurança jurídica máxima com alguns magistrados deferindo mandados inespecíficos de buscas em escritórios ou determinando a prisão de contribuintes e advogados, sem haver sequer autos de infração lavrados e sem dar acesso aos interessados às secretas peças de acusação, observa Ives Gandra da Silva Martins (Gazeta Mercantil, São Paulo, 06 jul. 2005, p. A-9). Há a violação ao direito de defesa, assegurado pelo artigo 5º, LV, da CF, e, no caso de prisão, ao direito de liberdade, outro direito fundamental. O contribuinte, uma vez autuado, poderia exercer a faculdade legal de efetuar o pagamento do tributo (ao invés de contestar a exigência) e extinguir a punibilidade de eventual crime, na forma da lei penal tributária. O procedimento pode ensejar, contra a União, pesadas indenizações por danos patrimoniais e morais, passíveis de serem ressarcidas dos próprios agentes públicos causadores dos prejuízos, mediante o ajuizamento de ações de regresso imprescritíveis, adverte Ives Gandra Martins.

Fazer operações anti-sonegação e prender pessoas sem auto de infração é uma violência. A lei não permite a condenação penal sem o encerramento do processo administrativo. Lavrado o auto de infração, o contribuinte pode pagar o valor em trinta dias, com desconto de 50% na multa, e extinguir a punibilidade, afirma Ives Gandra da Silva Martins (Folha de S. Paulo, São Paulo, 17 jul. 2005, p. B5).

Não houve abuso na operação anti-sonegação realizada na Daslu. A prisão temporária de Eliana Tranchesi, dona da Daslu, foi decretada pela autoridade judicial por ter sido considerada necessária às investigações. Não houve imagem na imprensa de alguém algemado. Não há imagem de apreensão de provas, só panorâmicas gerais. A loja continuou funcionando normalmente. A ação foi acobertada por decisão judicial para dar início à apuração de crimes graves. Essa ação não dependia de um auto de infração (procedimento padrão quando alguém paga tributo a menos), porquanto houve fraude para cometer o crime fiscal, firmas fantasmas, subfaturamento na importação, caixa dois na saída de mercadorias. A operação precisava apurar as cargas e pegar os livros. As diligências eram necessárias, conclui o juiz Jorge Antonio Maurique, presidente da Associação dos Juízes Federais do Brasil – AJUFE (Folha de S. Paulo, São Paulo, 17 jul. 2005, p. B5).

Segundo a legislação em vigor, em matéria de sonegação, as ações penais só podem ser propostas pela Fazenda Nacional depois de encerrados os procedimentos na esfera administrativa, nos quais a validade da autuação é julgada. Pela investigação ainda incipiente (fase ainda distante da defesa administrativa), as prisões, no caso Schincariol e Daslu, parecem simbólicas, para marcar posição, avalia Dora Marzo Cavalcanti de Albuquerque, advogada. A invasão à fabrica da Schincariol ocorreu na mesma data prevista para o depoimento sobre o “mensalão” pelo deputado Roberto Jefferson (PTB-RJ), antes da conclusão da fiscalização pelas autoridades fiscais. Após a constatação da sonegação e a definição dos valores devidos pela Receita Federal, os contribuintes têm a prerrogativa de pagar seus débitos e extinguir automaticamente a ação penal. Além de espalhafatosas na forma, as operações realizadas pela Polícia Federal na Schincariol e na Daslu foram também abusivas em termos legais (“Sonegação fiscal”. O Estado de S. Paulo, 17 jul. 2005).

A Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (FIESP), a Federação Brasileira de Bancos (FEBRABAN), a OAB-SP e a Associação Paulista do Ministério Público (APMP), dentre outras entidades, assinaram o manifesto intitulado “Movimento pela legalidade, contra o arbítrio e a corrupção”. O manifesto repudia a violação da dignidade da pessoa humana e critica as ações da Polícia Federal em escritórios de advocacia e nas empresas. Traduz a preocupação com o exagero e desproporcionalidade das megaoperações realizadas em empresas brasileiras. Essas operações, envolvendo prisões cautelares causadoras da execração pública de cidadãos, não observam o princípio do devido processo legal e do princípio da presunção de inocência (Folha de S. Paulo, São Paulo, 19 jul. 2005, p. B4).

A arrecadação deverá aumentar por causa do efeito inibidor das recentes ações coordenadas entre a Receita Federal e a Polícia Federal (loja Daslu e cervejaria Schincariol), avalia Ricardo Pinheiro, secretário-adjunto da Receita Federal. Essas ações elevam a percepção do risco de sonegar impostos e provocam uma indução no comportamento do contribuinte (Folha de S. Paulo, São Paulo, 20 jul. 2005, p. B3).

No primeiro semestre de 2005, 606 pessoas (das quais 165 servidores públicos) foram presas em 24 grandes operações realizadas pela Polícia Federal, de acordo com a Associação Nacional dos Delegados da Polícia Federal. As ações da Polícia Federal são pautadas no estrito rigor da lei, e o manifesto divulgado em 19 jul. 2005 não servirá de cabresto e tão pouco intimidará a Polícia Federal, afirma Edina Horta, presidente da citada Associação (id.).

Prisões e ações policiais

A CF, ao consagrar o direito de liberdade, proclama, como seu corolário, a presunção de inocência até condenação em sentença imodificável. O direito de liberdade e a presunção de inocência não implicam desarmar o Estado de meios para realizar a necessária apuração dos fatos delituosos, com vistas a municiar o processo de provas para acusar o autor de um delito.

A perda da liberdade antes da condenação pode, então, ser decretada, mas apenas em circunstâncias excepcionais, quando a prisão se revela essencial para o processo. Há três hipóteses de prisão anteriores à condenação: flagrante, temporária e preventiva.

A prisão em flagrante ocorre quando a pessoa é detida no mesmo momento da prática do crime ou logo em seguida, após perseguição.

A prisão temporária, instituída pela Lei nº 7.960, de 1989, não se confunde com a prisão para averiguação. Prende-se não para apurar se houve um crime, mas quando há precisos elementos indicativos de sua ocorrência. Seu prazo é de cinco dias, renováveis por mais cinco dias. Cabe apenas em relação a alguns crimes indicados na lei, como seqüestro, homicídio ou contra o sistema financeiro. Não se justifica porque o indiciado valeu-se do direito ao silêncio. Não basta a existência do crime. Deve ser imprescindível a limitação da liberdade, seja porque o autor do delito não tem residência fixa ou identidade esclarecida, seja porque há risco de desvio de provas ou de fuga. O crime, por ser grave, não justifica a prisão temporária. Deve-se acrescer à gravidade do crime a comprovada necessidade da prisão, a ser devidamente fundamentada pelo juiz ao decretá-la.

A prisão preventiva apenas se legitima se, diante de indícios precisos de ser o réu o autor do crime, considera-se a sua prisão imprescindível para impedi-lo de eximir-se do processo e da condenação ou para impedi-lo de interferir na realização de provas, intimidando testemunhas ou surrupiando dados, a partir de receios concretos. Não pode ser decretada como exemplaridade, para intimidação da sociedade. Não se justifica tão-só em face da gravidade do crime, visto a prisão preventiva não ter por finalidade punir antecipadamente, uma afronta à presunção de inocência. Também não se justifica pelo clamor público ou pela repercussão do fato na mídia. A opinião pública não pode antecipar um julgamento. No decreto de prisão preventiva, deve-se fundamentar motivadamente a necessidade da medida, com base em dados de fato e não em conjeturas. É insuficiente a mera repetição dos termos legais, afirmando ser a prisão “conveniente para a instrução criminal”.

O uso de algemas, medida de força e aviltante, apenas se legitima se houver desobediência ou resistência, conforme estabelece a lei.

Na aplicação de medidas antecipadas de constrição da liberdade, em face dos direitos fundamentais, deve-se ter presente a absoluta necessidade da prudência e da razoabilidade, a melhor maneira de prevenir a arbitrariedade estatal e afastar a tentação de extrapolar os limites do uso legítimo da força pelo abuso de autoridade, conclui Miguel Reale Júnior, 61 anos, advogado, professor titular da Faculdade de Direito da USP (Folha de S. Paulo, São Paulo, 20 jul. 2005, p. A3).

Prisão preventiva

Medida excepcional a ser utilizada com extrema cautela, a prisão preventiva não é uma antecipação da pena, mas garantia de sua aplicação e, em alguns casos, meio para livrar a sociedade do perigo antevisto com a permanência do acusado em liberdade. Mesmo na hipótese da ocorrência de crimes contra a ordem tributária nas empresas alcançadas por recentes ações policiais, temos dúvidas muito sérias sobre a legalidade das prisões de seus diretores, afirma Hugo de Brito Machado, juiz aposentado do TRF da 5ª Região, professor titular de Direito Tributário da UFC e presidente do Instituto Cearense de Estudos Tributários (“Prisão preventiva”. Diário do Nordeste, Fortaleza, 24 jul. 2005, p. 3). Nos crimes tributários, geralmente não ocorrem condutas sem possibilidade de comprovação. Ao invés de ações policiais, os agentes do Fisco poderiam examinar os livros e documentos e, sendo o caso, cobrar os tributos e impor as sanções correspondentes, assim como, quando cabível, enviar a notícia de crime para o Ministério Público, tudo sem estardalhaço.

A lei é para todos

O direito penal servia unicamente para reprimir os ataques ao patrimônio privado. Edwin H. Sutherland (1883 – 1950) revolucionou essa visão (ele é o autor do ensaio “White-Collar Criminality”, publicado em 1940 na “American Sociological Review”). Sutherland demonstrou a existência de uma criminalidade invisível e de alto potencial lesivo à sociedade com o envolvimento de pessoas de classe econômica elevada. Via de regra, esse tipo de agente não busca ataques ao patrimônio individual, mas ao patrimônio público e sem o uso de violência real. São os denominados crimes de colarinho branco. Surgiu uma legislação para reprimir tais condutas. Essa legislação passou a definir a sonegação fiscal, assim como os crimes contra o sistema financeiro e os de lavagem de dinheiro. A reação de alguns nichos corporativos às recentes ações judiciais e policiais nas operações de investigação de crimes de colarinho branco configura clara tentativa de negação da Constituição em seu princípio da igualdade de todos ante a lei. A lei foi feita para todos, ricos ou pobres. O direito penal não é reservado apenas aos mais pobres, como na velha tradição. Eventuais excessos nas operações de investigação devem ser identificados e apurados por quem de direito e não por pessoas e entidades com a pretensão de estarem acima da lei, concluiu Jorge Antonio Maurique, presidente da Associação dos Juízes Federais do Brasil – AJUFE (“A lei é para todos”. Folha de S. Paulo, 24 jul. 2005, A3).

Excessos

A Polícia Federal (PF) não precisa incorrer em excessos na investigação e na perseguição ao crime. São excessos os verdadeiros “shows” com policiais federais travestidos de Rambo, como se estivessem combatendo uma verdadeira guerrilha civil. Há também um desrespeito total em relação aos advogados, seja por meio da supressão de documentos, inviabilizando a ampla defesa, seja pela invasão de escritórios com apreensão de materiais sem qualquer vínculo com a investigação (se o advogado opera algo ilícito em seu escritório, ele pode sofrer uma invasão, uma quebra da privacidade; mas, na condição de advogado, o escritório deve ser preservado por força de lei). A situação causa um desequilíbrio muito grande entre o poder de polícia do Estado e o poder do cidadão. A OAB entrou com uma representação no Conselho Nacional de Justiça contra o magistrado Vlamir Costa Magalhães, de Itaboraí, responsável pelas prisões na Operação Cevada. Ele cometeu excessos em sua conduta ao autorizar essa operação. Nessas ações, a PF procura execrar completamente a figura do investigado, e essa iniciativa ocorre no início da investigação, sem a mínima condição de defesa, sem culpa formada. A pessoa é algemada e tem sua imagem completamente destruída, um estrago irreparável, conclui Roberto Antonio Busato, presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB (Folha de S. Paulo, São Paulo, 01 ago. 2005, p. A6).

Após várias críticas públicas sobre a atuação da PF, o Ministério da Justiça editou a Portaria nº 1.287, estabelecendo instruções para execução de busca e apreensão, e a Portaria nº 1.288, impondo restrições às diligências policiais em escritórios de advocacia (id.).

Escuta telefônica – prova ilícita

A Lei nº 9.296, de 24 jul.1996, regulou a escuta telefônica (inciso XII, parte final, do art. 5° da Constituição Federal). Somente após essa Lei, a escuta telefônica tornou-se prova lícita, constitucional e válida. Antes, a partir da promulgação CF de 1988, a escuta telefônica era prova ilícita. De 1988 a 1996, todas as sentenças condenatórias, alicerçadas em escuta telefônica, uma vez apreciadas pelo STF via “habeas-corpus” ou recurso extraordinário, foram declaradas nulas. Há catorze anos, em 1991, cumprindo a Constituição, absolvi acusados de tráfico ilícito de drogas, contra os quais a Polícia iniciara toda a perseguição criminal após escuta telefônica, à época prova ilícita à falta de lei permitindo ao juiz autorizá-la, lembra o juiz federal Agapito Machado (“CPIs e grampo telefônico”. Diário do Nordeste, Fortaleza, 15 ago. 2005, p. 2). Foi, talvez, a primeira decisão no País após a promulgação da CF de 1988. Na ocasião, poucos tiveram coragem de apoiar essa decisão. A CF de 1988 não admite a condenação do pior dos criminosos por meio de provas ilícitas ou obtidas ilicitamente, reafirma Agapito Machado.

O artigo 5º, LVI, da Constituição Federal garante a inadmissibilidade da prova obtida de maneira ilícita no processo, sem distinção. A prova obtida de maneira ilícita contamina, no processo judicial civil e criminal, os atos dela decorrentes, eivando-os de nulidade, de acordo com a doutrina dos “frutos da árvore venenosa” (“fruits of the poisonous tree”). As provas autônomas, no entanto, permanecem incólumes, afirma o ministro Eros Grau, do STF, na medida liminar deferida em 25 out. 2005 nos autos da Medida Cautelar em Mandado de Segurança 25.618-4.

A gravação clandestina, por meio de micro-câmera, com o objetivo de defesa não constitui prova ilícita, segundo jurisprudência do STF, segundo o ministro Eros Grau (HC 87341, julgado em 07 fev. 2006).