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ARTIGOS



TEORIA GERAL DO CRÉDITO BANCÁRIO

1. O valor do crédito

2. O volume do crédito no Brasil

3. Proposta, análise e classificação

4. Provisionamento de crédito

5. Capacidade de pagamento

6. Juros remuneratórios

7. Juros moratórios

8. “Spread”

9. Capitalização de juros

10. Equilíbrio

11. Intenções & assimetria de informações

12. Formalização

13. Garantias

14. Prescrição

15. Revisão contratual

16. Litigância de má-fé

17. Segurança jurídica

18. Mercado de crédito

A teoria geral do crédito bancário é um trabalho destinado a contribuir para o desenvolvimento do crédito bancário, ora pela sua adequada valoração, ora pela sistematização de seus principais fundamentos jurídicos (doutrina, lei e jurisprudência).

O crédito bancário deve ser apreciado como negócio alavancador do crescimento econômico, o caminho seguro para o aumento da renda “per capita”.

Quem vive a norma acaba por interpretá-la ou pelo menos co-interpretá-la. Todo aquele com vivência num contexto regulado por uma norma, vivendo esse contexto, é indireta ou até mesmo diretamente um intérprete dessa norma, afirma Peter Haberle, professor titular de Direito Público e de Filosofia do Direito da Universidade da Augsburg, RFA, em sua obra “A sociedade aberta dos intérpretes da constituição”, traduzida por Gilmar Ferreira Mendes, ministro do STF (Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997).

“A norma obriga, não simplesmente porque é válida, mas porque contém valor. Obriga por ser justa e por ser legítima”, ensina Arnaldo Vasconcelos (“Teoria da norma jurídica”, São Paulo: Malheiros Editores, 5a. ed., 2a. tiragem, 2002).

O dinheiro, surgido pela necessidade de todas as mercadorias poderem ser comparadas de alguma maneira, constitui, de certo modo, um termo médio, pois é uma medida de todas as coisas, disse Aristóteles em “Ética a Nicômaco” (“Os grandes filósofos do direito”. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 10)

Os vínculos das palavras são fracos demais para refrear a ambição, a avareza, a ira e outras paixões dos homens, afirma Thomas Hobbes em “Leviatã” para explicar a origem do contrato. O contrato não é nulo se existir um poder comum estabelecido sobre as partes, com direito e força suficiente para obrigar seu cumprimento (“Os grandes filósofos do direito”. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 107).

A razão ou motivo para devolver um dinheiro emprestado é em decorrência do respeito pela justiça, à aversão pela vilania e pela desonestidade, se a pessoa tiver o menor pingo de honestidade ou senso de dever e obrigação, afirma David Hume em “Tratado da natureza humana” (“Os grandes filósofos do direito”. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 190).

A sociedade não pode existir se os contratos de venda não forem cumpridos, os empréstimos não forem pagos, como também não pode existir se um homem mata ou rouba outro, afirma Rudolf Von Ihering em “A finalidade no direito” (“Os grandes filósofos do direito”. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 418).

Newton Freitas

TEORIA GERAL DO CRÉDITO BANCÁRIO

O valor do crédito

Quando o acesso ao crédito é facilitado, as empresas tendem a investir mais na expansão de suas atividades, e as famílias tendem a aumentar o seu grau de consumo. Esse comportamento das empresas e das famílias colabora para uma maior taxa de crescimento econômico.

No Brasil, o primeiro banco surgiu em 1808 com a vinda de d. João VI, autorizador da abertura do primeiro Banco do Brasil, fechado em 1829. Só em 1836 nasceu o primeiro banco privado, o Banco do Ceará, mas logo fechado em 1839. Em 1838, nasceu o Banco Comercial do Rio de Janeiro, cujo sucesso motivou o surgimento de outros bancos comerciais na Bahia, Maranhão e Pernambuco.

Nos EUA, em 1811 já 90 bancos desenvolviam suas atividades e, dois anos depois, já eram 208 bancos, registra Jason Goodwin, autor de “Greenback: The Almighty Dollar and the Invention of America”. Jefferson, o segundo presidente, criou o Banco dos Estados Unidos, fechado por Andrew Jackson, diz Goodwin, o qual ressalta a paixão do americano pelo dinheiro, adotado como padrão de medida de valor na sociedade. Goodwin cita Charles Tocqueville, francês, escritor político: “A característica nacional mais marcante da América é a sua obsessão por dinheiro. Ele é a medida da existência naquela democracia”. (in “Da Democracia na América” – 1835 – 40).

Irineu Evangelista de Souza, o visconde de Mauá, sugeridor da criação do terceiro Banco do Brasil em 1851 e fundador do Banco Mauá em 1854, aberto com 600 contos e 182 sócios, disse sobre o valor do crédito: “O Banco do Brasil tinha, pois, a missão de tornar conhecido o uso do mais poderoso instrumento da civilização moderna, no tocante à criação da riqueza” (o crédito).

Keynes e Kalecki, os dois fundadores da macroeconomia, apontaram a importância do mercado de crédito, comenta Luiz Gonzaga Belluzo, professor, professor titular de Economia da UNICAMP. Belluzo observa: “Eles afirmaram – contrariando o senso comum – que o crescimento da renda da comunidade e dos lucros empresariais depende da disposição de um grupo social, especialmente dos empresários – mas também dos consumidores, do governo ou dos estrangeiros – de gastar acima de sua renda corrente, isto é, de colocar mais dinheiro na economia do que está tirando.” Prossegue Belluzo: “Em uma economia monetária desenvolvida, empresários e consumidores, em conjunto, podem gastar acima de suas receitas correntes por conta da existência do sistema de crédito.”

A atividade principal dos bancos nos primórdios do capitalismo concentrou-se no financiamento da dívida pública (garantida por impostos) e do comércio de longa distância. Depois da revolução industrial, com a aceleração dos negócios, não só cresceram as operações de desconto mercantil como se expandiu o avanço de crédito aos produtores privados. Nesse momento, o crédito assume sua função de antecipação de capital monetário: uma aposta, sujeita a perdas, no acréscimo de valor a ser criado no processo de produção, entendido como a utilização da força de trabalho assalariada e dos elementos do capital fixo e circulante na transformação de bens com o propósito de gerar mais dinheiro na vendas mercadorias produzidas. Os empresários em conjunto podem gastar valores superiores às suas receitas correntes por conta da existência do sistema de crédito, compreendendo os bancos e os demais intermediários financeiros, ensina Luiz Gonzaga Belluzzo (Folha de S. Paulo, São Paulo, 01 ago. 2004, p. B2).

“Há de se compreender que o sistema financeiro é fundamental ao progresso de uma economia moderna e um sistema de crédito azeitado é chave para o desenvolvimento econômico”, analisa Jairo Saddi, advogado, doutor em Direito, professor-coordenador dos cursos de Direito do IBMEC (SP).

A confiança subsistente entre homens de comércio nas suas relações mercantis é o crédito, conforme definiu Henry Thornton no século XIX, lembra Jairo Saddi (“Protegendo o crédito bancário, não o banqueiro”. Valor, São Paulo, 20 maio 2004, p. A10). Haverá pouca confiança e crédito e, igualmente, pouco comércio, numa sociedade na qual a lei e o senso moral são fracos e, em consequência, o direito de propriedade privada é inseguro. O crédito bancário movimenta a economia, garante o comércio e a fluidez dos mecanismos de troca. Quando não há certeza jurídica, torna-se desnecessário aprofundar-se nas imensas dificuldades para baixar juros e ampliar a oferta do crédito bancário, conclui Saddi.

O sistema bancário brasileiro provou ser resistente a crises, mas o País precisa ampliar a intermediação financeira, e a falta de segurança no crédito e de regras para execução de falências retardam o desenvolvimento das operações creditícias, avaliou a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE).

Os EUA perceberam, desde cedo, a importância do crédito como alavancador da produção e do consumo. No início, tomaram recursos emprestados à Inglaterra. Hoje, continuam os maiores tomadores de recursos do mundo: captam US$ 500 bilhões ao ano.

O Brasil só em 1967, através da Resolução nº 63, de 21.ago. 1967, do CMN, permitiu aos bancos a captação de empréstimos externos destinada a repasse às empresas no País. Essa abertura, segundo Stephen Kanitz, viabilizou o Brasil crescer da 46ª para a 9ª economia do mundo.

O crédito detém a força econômica. Hoje a maioria das transações comerciais não tem nada a ver com a moeda e sim com o crédito. O crédito determina os rumos da economia, observa Joseph Stiglitz, professor da Universidade de Colúmbia, Prêmio Nobel de Economia de 2001 (Valor, São Paulo, 18 jun. 2004, p. C12).

A política monetária tem a tarefa de melhorar o desempenho econômico em geral. Ela deve permitir a expansão da economia até um ponto determinado, a partir do qual a expansão leve a aumento da taxa de inflação, ensinam Joseph Stiglitz e Bruce Greenwald (“Rumo a um novo paradigma”, São Paulo: Francis, 2004).

A chave para compreender a economia monetária é a demanda e a oferta de crédito, e a compreensão do mercado de crédito está condicionada ao reconhecimento da importância das imperfeições da informação e do papel das instituições financeiras. O crédito baseia-se na informação (id.).

As funções centrais das instituições financeiras e o seu comportamento podem ser compreendidos por meio de uma análise das imperfeições da informação. Tanto a informação imperfeita como a informação custosa criam uma função importante para as instituições financeiras, ou seja, avaliar os tomadores de crédito, monitorar as atividades do crédito e fazer cumprir as obrigações assumidas pelos devedores (id.).

As instituições financeiras devem ser capazes de desenvolver uma vantagem comparativa e absoluta na coleta e processamento da informação. As limitações de informação, em conjunto com os custos de falência, são fundamentais para determinar tanto o nível quanto as variações no nível de crédito (id.).

A concessão de um limite de crédito a uma pessoa é uma certificação dessa pessoa como digna de crédito (id.).

O grau de disposição dos bancos para conceder crédito é afetado por mudanças nas condições externas, assim como pela política monetária e pelas práticas regulatórias.

A taxa de juros não é como um preço convencional. O aumento da taxa dos juros pode não elevar o retorno de uma carteira de crédito. Com taxas de juros mais altas, obtém-se um conjunto de qualidade inferior de candidatos (o efeito da seleção adversa) e cada candidato assume riscos maiores (o efeito de risco moral ou incentivo adverso) (id.).

Cruciais para a determinação do comportamento da economia, as instituições financeiras são o centro do sistema de crédito. O sistema bancário é o meio mais importante de oferta de crédito, e a oferta de crédito é uma determinante central do nível da atividade econômica (id.).

Os bancos dispõem da faculdade de aumentar o poder de compra. Adiantam recursos para a efetivação do gasto. Intermediam todo o processo de geração e utilização da renda.

O volume do crédito no Brasil

O Brasil, numa lista de 21 países, ocupa a 15ª colocação no volume total de crédito em relação ao Produto Interno Bruto (PIB), de acordo com dados coletados pelo Fundo Monetário Internacional (FMI), com base em 2000, quando o volume total de crédito de nosso País ainda representava 29,4% do PIB. Essa proporção recuou para 23,8% ao final de 2002.

O Japão se destaca em 1º lugar da lista com 191,4% do PIB. Em seguida, Portugal com 144,1%; Reino Unido com 132,8%; Malásia com 127,4%; Alemanha com 125,6%; Espanha com 123,6%; Coréia do Sul com 112,3%; Tailândia com 102,6%; França com 90,7%; Canadá com 81,8%; Itália com 81,1%; Chile com 76,6%; EUA com 62,4%; Uruguai com 51,1%.

Vêm atrás do Brasil: Peru com 25,9%; Paraguai com 24,9%; Argentina com 23,9%; Indonésia com 20,9%; México com 13,2%; Venezuela com 12,0%.

O volume de crédito no Brasil caiu de 37% do PIB, em dez/94, para 24% do PIB, em dez/2002. O baixo volume de crédito no Brasil é, sem dúvida, um obstáculo ao crescimento, observou, em 29 jan. 2003, Altamir Lopes, chefe do Departamento Econômico do Banco Central do Brasil (BCB).

O governo FHC sempre anunciou ter como objetivo criar condições para a relação entre o crédito e o PIB chegar aos níveis observados em países como o Chile, onde essa proporção gira em torno de 60%. O governo alimentou expectativas na atuação dos novos bancos estrangeiros, mas eles não confirmaram essas expectativas.

No período de 1992 a 2002, o PIB brasileiro cresceu 31,62%, ou 2,87% de crescimento médio anual. Mas as instituições financeiras acusam uma retração de 5,75% nesse período, e o peso da participação das instituições financeiras no PIB recuou de 32,76%, em 1993, para 6,58%, em 2001. Na formação do PIB, as instituições financeiras participam com as receitas provenientes do “spread” e das tarifas de serviço. O IBGE não contabiliza as receitas de títulos públicos em carteira.

O PIB do Brasil, ao final de 2002, se fixou em R$ 1,321 trilhão (US$ 450 bilhões), correspondente a R$ 7.567,00 de renda “per capita”. No “ranking” das maiores economias do mundo, a Coréia do Sul ultrapassou o Brasil, agora na 12ª posição, e em 1º lugar vêm os EUA com PIB de US$ 10,336 trilhões; em 2º, o Japão, US$ 3,935; em 3º, a Alemanha, US$ 1,975; em 4º, o Reino Unido, US$ 1,548; em 5º, a França, US$ 1,408; em 6º, a China, US$ 1,304; em 7º, a Itália, US$ 1,167; em 8º o Canadá, US$ 0,715; em 9º, a Espanha, US$ 0,639; em 10º, o México, US$ 0,634; e 11º, a Coréia do Sul, US$ 0,470.

Proposta, análise e classificação

As instituições financeiras solicitam aos pretendentes de operações de crédito uma proposta, e por meio da análise dessa proposta as instituições financeiras aprovam ou não o crédito pleiteado.

As instituições financeiras iniciam a análise da proposta com a verificação do conceito do proponente no mercado e, para esse fim, consultam a SERASA ou outra empresa de informações cadastrais.

O prazo para anotação dos dados do devedor nos cadastros de restrição de crédito (SERASA, SPC e afins), conforme decisão do STJ (julgamento em 23 jun. 2004 do Resp 472203), é de cinco anos e não de três anos, como vinham entendendo alguns tribunais de Justiça. Contados cinco anos desde a data da negativação do nome do devedor, não poderão ser fornecidas sobre ele quaisquer informações possíveis de impedir ou dificultar novo acesso ao crédito.

O crédito especializado (crédito rural, crédito industrial, crédito habitacional e outros) envolve um processo de análise específico, mais técnico e mais detalhado, por ter características e garantias próprias.

Para propiciar às instituições um ambiente mais seguro na concessão dos limites de crédito, o BCB criou a “Central de Risco de Crédito (CRC)” (Resolução nº 2.390, de 22 maio 1997, do CMN), atualmente regulamentada pela Resolução nº 2.724, de 31 maio 2000, do CMN, e pela Circular nº 2.977, de 06 abr. 2000, do BCB, complementada pela Circular nº 2.909, de 26 abr. 2000, e Circular nº 3.098, de 20 mar. 2002.

O Sistema de Informações de Crédito do Banco Central (SCR) começou a operar em 30 jun. 2004, de acordo com a Carta-Circular nº 3.139, de 29 jun. 2004, do BCB.

O SCR inclui todos os nomes de tomadores de crédito com dívidas iguais ou superiores a R$ 5 mil por instituição financeira, vencidas ou a vencerem, nos 13 meses anteriores à última atualização, independentemente de a dívida já ter sido quitada.

O SCR é uma versão aprimorada da CRC criada em 1997, explica Henrique Meirelles, presidente do BCB (Valor, São Paulo, 30 jun. 2004, p. C1).

Sob o ponto de vista da diversidade de informações, o SCR substitui a CRC com larga vantagem. A SCR passa a ser uma poderosa ferramenta de gestão de risco de crédito. A SCR indicará os saldos devedores por modalidade de operação, por moeda e também por 12 diferentes níveis de prazo, vencidos e a vencer; créditos já lançados em prejuízo também vão aparecer.

O sistema financeiro contrata uma média de 196 milhões de operações de crédito por mês, mas 94,4% dessas operações estão fora do SCR (saldo devedor inferior a R$ 5 mil). Apenas 5,6% das operações, envolvendo cerca de 8,6 milhões de clientes, são reunidas pelo SCR, mas correspondem a 86% do valor total da carteira de operações de crédito do sistema financeiro, calculado em R$ 608 bilhões.

A inclusão do nome no SCR independe da situação do tomador, se regular ou irregular. O SCR pode ser usado tanto como cadastro negativo quanto cadastro positivo, pois mostra também o histórico de crédito dos bons pagadores. O BCB permite o acesso do próprio interessado às suas informações. Qualquer pessoa com nome no SCR poderá acessar e imprimir seu histórico por meio da página na internet .

A Carta-Circular nº 3.107, de 26 nov. 2003, do BCB, determinou às instituições financeiras o cadastramento no SCR das medidas judiciais relativas a titulares de operações de crédito registradas na CRC.

A Lei Complementar nº 105, de 10 jan. 2001, reguladora do sigilo das operações das instituições financeiras, autoriza o funcionamento de centrais de risco para a troca de informações entre instituições financeiras, para fins cadastrais (artigo 1º, parágrafo 3º, I).

O BCB obriga as instituições financeiras a procederem à análise e à classificação das carteiras de crédito (Resolução nº 2.682, de 12 dez. 1999, do CMN), e pela classificação as instituições realizam a constituição de provisões para perdas em bases tecnicamente adequadas, considerando não apenas o andamento da operação (atraso), mas também as variáveis de caráter prospectivo, tais como: capacidade de geração de caixa do devedor, segmento econômico de atuação, condições macroeconômicas, setores, etc., explica Sérgio Darcy da Silva Alves, diretor do BCB.

Provisionamentos de crédito

Cada operação de crédito, continua Sérgio Darcy, “deve ser classificada em um dos nove níveis estabelecidos na regulamentação. As classificações possíveis vão de AA (baixíssimo risco) a H (alto risco ou ‘default’), estando cada faixa de ponderação associada a um nível mínimo de provisionamento. Assim, por exemplo, a provisão mínima para um crédito classificado como nível D é 10%. Da mesma forma, créditos em atraso devem sofrer reclassificação, observando-se os parâmetros estabelecidos na norma. Por exemplo: as operações em atraso entre 15 e 30 dias devem ser classificadas, no mínimo, como risco B.”

A legislação do Imposto sobre a Renda não acolhe as exigências do CMN, corporificadas na Resolução nº 2.682/99, para a constituição da “Provisão para Operações de Crédito” pelas instituições financeiras, as quais passam a acumular “créditos tributários”, provenientes do pagamento de IR sobre despesas apropriadas na escrituração bancária, mas adicionadas ao “lucro real”. O peso dos “créditos tributários” nos ativos das instituições financeiras, representativo de comprometimento de “patrimônio de referência”, motivou o CMN a regulamentar o registro e a dinâmica desses “créditos tributários” (Resolução nº 3.059, de 20 dez. 2002). O mercado de crédito ressente-se da falta de conciliação entre as normas da Resolução nº 2.682/99 do CMN e as normas da legislação do IR em relação à “provisões” (artigo 335 do RIR) e à “perdas no recebimento de créditos” (artigo 340 do RIR).

O BCB reconhece: a falta de uniformidade no tratamento dos provisionamentos de crédito, para fins de dedução do IR/CSLL, afeta o custo do crédito ao tomador (“Juros e ‘Spread’ Bancário no Brasil”, divulgado em novembro/2001).

Capacidade de pagamento

Um dos aspectos mais sopesados pelas instituições financeiras é o percentual de comprometimento das prestações assumidas pelo devedor em relação a sua renda mensal. Para preservar a capacidade pagamento do devedor, o comprometimento não deve ultrapassar, a título de parâmetro, 30% da renda mensal.

Juros remuneratórios

“Os juros remuneratórios são devidos como compensação pelo uso do capital de outrem, e os juros moratórios, pela mora, pelo atraso, em sua devolução”, ensinam Álvaro Villaça Azevedo e Luiz Antônio Scavone, professores, definições citadas pelo ministro Castro Filho, do STJ, no processo RESP 402.483.

O Conselho Monetário Nacional (CMN), alicerçado no artigo 4º, IX, da Lei nº 4.595, de 31 dez. 1964, autorizou as instituições financeiras a praticarem em suas operações de crédito taxas de juros livremente pactuáveis, de acordo com a Resolução nº 1.064, de 05 dez. 1985, preceito consagrado no Manual de Normas e Instruções (MNI) 02-01-03.

Antes da Resolução nº 1.064, o CMN fixava às instituições financeiras as taxas máximas das operações de crédito, prática introduzida pela primeira vez, de forma coercitiva, pela Resolução nº 114, de 07 maio 1969.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ) pacificou a competência do CMN para regular as taxas de juros praticadas pelas instituições financeiras, competência atribuída pela lei especial disciplinadora do Sistema Financeiro Nacional (SFN), a Lei nº 4.595/64, recepcionada pela CF de 1988 como lei complementar. A Súmula nº 596, de 15 dez. 1976, do STF, e o Acórdão nº RESP-213.825/RS, de 22 ago. 2000, do STJ, são exemplos dessa jurisprudência. Diz esse Acórdão:

“É ponto pacífico nesta Corte que a limitação das taxas de juros remuneratórios prevista no Decreto nº 22.626/33 foi revogada com a edição do artigo 4º, inciso IX, da Lei nº 4.595/64, nas operações realizadas por instituições financeiras, ressalvadas as hipóteses de legislação especial.” (voto-vista do ministro César Asfor Rocha).

A regulação dos juros remuneratórios pelo artigo 591 da Lei nº 10.406, de 10 jan. 2002, o novo Código Civil, não alcança as taxas praticadas pelas instituições financeiras, pois essas taxas continuam sendo regidas pelo comando da lei especial. O mesmo ocorre com os juros moratórios previstos no artigo 406 do novo Código.

A Emenda Constituicional nº 40, de 29.mai.2003, revogou todos os parágrafos da redação original do artigo 192 da CF. A limitação dos juros em 12% ao ano, então prevista parágrafo 3º desse dispositivo, não chegou a ter eficácia e aplicabilidade por falta de regulamentação. O STF, por decisão plenária de 07 mar. 1991, havia esclarecido: esse dispositivo pendia de complementação legislativa para ter vigência. Por decisão de 24 set. 2003, o STF editou a Súmula nº 648 com o seguinte enunciado: “A norma do parágrafo 3º do art. 192 da Constituição, revogada pela EC 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar”.

O novo Código Civil, à luz do artigo 591 combinado com o artigo 406, preferiu vincular os juros à taxa SELIC e estabeleceu: os juros não poderão exceder a “taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional”.

A Receita Federal estabelece: o pagamento dos tributos e contribuições, efetuado com atraso, “está sujeito a multa e a juros de mora”: 1) Cálculo da multa de mora: “0,33% por dia de atraso, calculada a partir do primeiro dia útil subsequente ao do vencimento, até o dia do pagamento, limitada a 20%”; 2) Cálculo dos juros de mora: “percentual equivalente à taxa referencial do SELIC, acumulada mensalmente, do mês seguinte ao do vencimento até o mês anterior ao pagamento, e de 1% relativamente ao mês em que o pagamento estiver sendo efetuado”.

A taxa SELIC é a média ajustada dos financiamentos diários apurados no SELIC para títulos federais (definição da Circular nº 2.900, de 24 jun. 1999, do BCB, artigo 2o, parágrafo 1o). A legislação tributária federal passou a adotar a taxa SELIC como “juros de mora” a partir de 01.jan.95 (Lei nº 8.981, de 20 jan. 1995, art. 84, alterada pela Lei nº 9.065, de 20 jun. 1995, art. 13), com o fim da correção monetária e o congelamento da Unidade Fiscal de Referência (UFIR).

Resta totalmente revogada a Lei da Usura (Decreto nº 22.626/33) e derrogada a Súmula nº 121, de 16 dez. 1963, do STF. Explica Arnold Wald: “[...], cabe reconhecer que é entendimento dominante que a Lei de Usura (Decreto 22.626, de 07 abr. 1933) está revogada, embora a ela ainda se faça numerosas referências e que possa ser aplicada em relação às situações que ocorreram até a entrada em vigor da nova legislação. Nem mesmo de vigência concomitante entre o Código Civil e a Lei da Usura, no tocante aos juros, se pode cogitar, pois a nova legislação tratou exaustivamente da matéria que constava da anterior. Descabe, pois, entender que sendo o Decreto 22.626 lei especial e o Código Civil diploma legal de caráter geral, não teria havido revogação da lei de usura. Ao contrário, a Lei de Introdução é clara: ‘a lei posterior revoga a anterior quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior’.” (“Os juros no código civil”, Valor, São Paulo, 04 set. 2003, p. B2).

A Medida Provisória nº 1.820, de 05 abr. 1999, hoje correspondente à Medida Provisória nº 2.172-32, de 23 ago. 2001, já havia excluído as instituições financeiras do alcance de estipulações usurárias, ratificando o entendimento da Súmular 596 do STF.

O BCB divulga, através da página “www.bcb.gov.br/Sistema Financeiro Nacional/Operações de Crédito”, o “Ranking das Taxas de Operações de Crédito”, apresentado em duas formas: “ranking” por “ordem de classificação por ordem crescente de taxa”; “ranking” por “ordem alfabética de instituição”. Em ambas as formas, o “ranking” mostra as taxas por tipo de encargo (prefixado, pós- fixado e flutuante) e por modalidade de linha de crédito, separadamente por pessoa física e por pessoa jurídica.

O BCB também divulga através do mesmo “site”, as taxas médias praticadas pelo SFN nas operações de crédito.

Sempre constata o BCB, nos dados das taxas, uma heterogeneidade significativa, comprovadora da hipótese do comportamento competitivo no SFN.

A livre concorrência é um dos princípios gerais da atividade econômica previstos no artigo 170, IV, da CF.

A liberdade das instituições financeiras para a prática da taxa de juros nunca foi uma liberdade ampla e irresponsável; é (e sempre foi) uma liberdade limitada pelas forças de mercado, dentro de um regime de livre concorrência e de alta competitividade, porque o mercado financeiro é formado por mais de duzentas instituições creditícias, aí incluídas as públicas e as privadas, estas abrangendo as de capital nacional e as de capital estrangeiro.

O BCB não limita os juros remuneratórios, mas determina às instituições financeiras toda a transparência: elas devem indicar a taxa de juros em sua expressão efetiva ao ano (a taxa efetiva corresponde ao custo efetivo para o cliente e já traduz o impacto da capitalização, em qualquer período inferior a 360 dias).

O ministro César Asfor Rocha, do STJ, no Recurso Especial nº 213.825, emitiu voto-vista, devidamente aprovado, com o seguinte entendimento:

“Todas as vezes em que a contratação dos juros remuneratórios se apresente excessivamente onerosa, em percentual caracterizadamente abusivo, por extrapolar dos padrões da conjuntura econômica pátria, à qual devemos estar atentos, pode e deve ser aplicada a norma protetora do consumidor, com o fito de coibir-se intoleráveis abusos por parte das instituições financeiras. Assim, a estipulação de aludido percentual não pode ser imposta de forma assim tão desabrida, devendo se estabelecer uma convivência harmônica entre a liberdade conferida pela Lei nº 4.595/64 e a razoabilidade extraída pelo Código de Defesa do Consumidor, para impedir a cobrança de taxas abusivas.”

O ministro Ari Pargendler, do STJ, comentou: “A maioria dos recursos que chega hoje ao STJ alega que a cláusula que define os juros remuneratórios é abusiva, mas não há provas disso nos autos.” (“Juros só mudum se houver abuso”, Valor, São Paulo, 14 mar.2003, p. E1).

Voto do ministro Pargendler, aprovado pela Segunda Seção do STJ, em sessão presidida pelo ministro Ruy Rosado de Aguiar, realizada em 12.mar.2003, adotou o seguinte entendimento: “A intervenção do Judiciário nos juros contratados pelas partes será possível apenas em casos excepcionais – quando ficar provado que o banco concede taxas mais baixas a outro cliente em operação semelhante.” (voto do ministro Pargendler no RESP 407.097-RS, julgado em 12 mar. 2003). Conclui o acórdão do referido processo: “A revisão judicial somente pode ocorrer quando reconhecida a abusividade”.

O entendimento vitorioso na Seção será aplicado daqui por diante no julgamento de juros remuneratórios em contratos de mútuo, esclareceu o ministro Ruy Rosado de Aguiar (“Juros só mudum se houver abuso”, Valor, São Paulo, 14 mar. 2003, p. E1).

“Qualificar de abusivos os juros que, resultantes de política governamental, são praticados cotidianamente no País, não tem o menor sentido”, afirmou o ministro Pargendler (“Juros podem ser contratados livremente”, Gazeta Mercantil, São Paulo, 18 mar. 2003, p. A-11).

O STJ sempre reconhecerá a existência de juros abusivos, mas em casos concretos, explicou o ministro Pargendler na mesma oportunidade, o qual admite a prova também pela taxa média de mercado: “Se a taxa média de mercado, numa determinada operação bancária, é de 10% ao mês e o banco contrata uma taxa de 20%, sem que o mutuário represente uma taxa adicional de risco ou tenha outra particularidade que onere o contrato, então é abusivo.”

Ruy Rosado de Aguiar, autor de “Os contratos bancários e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça” (Brasília: CJF, 2003, 140 p., Série Pesquisas do CEJ, n. 11), comenta na referida pesquisa:

O juro “não significa apenas o fruto civil do capital, pois passou a ser importante instrumento de política monetária, juntamente com o câmbio, o comércio exterior e a regulação da moeda e do crédito, servindo para controlar o fluxo financeiro”.

“Para o cálculo dos juros, considera-se o custo de captação do dinheiro, a sobretaxa do banqueiro, a desvalorização da moeda e, por fim, os riscos operacionais, pois, quanto maior a possibilidade de inadimplência, maior o risco.”

Os juros remuneratórios (compensatórios ou lucrativos) são devidos desde o trepasse; os juros moratórios, correspondentes à indenização pela inadimplência, fluem a partir do momento da mora.

Na atividade bancária, prevalece o enunciado da Lei nº 4.595/64, cujo artigo 4º, IX, atribui ao Conselho Monetário Nacional (CMN) a competência para fixar a taxa de juros, as comissões e o custo dos serviços bancários (Súmula nº 596 do STF).

Hoje em dia, à falta de outro índice deferido pelo CMN, a taxa legal passou a ser a prevista no artigo 406 do Código Civil.

A partir dos julgamentos do REsp nº 271.214/RS e REsp. nº 407.097/RS, ambos ocorridos em 12 mar. 2003, “a Seção de Direito Privado do STJ liberou a cobrança em juízo das taxas de juros remuneratórios, durante a vigência do contrato, e da comissão de permanência, após a inadimplência, que podem ser exigidas de acordo com as taxas praticadas no mercado, no limite do contrato, só permitida a revisão judicial no caso de o devedor demonstrar que o banco cobrou juros menores em situação similar”.

No julgamento posterior do REsp nº 466.979/RS, Ruy Rosado assim manifestou-se: “O entendimento que hoje predomina na Segunda Seção é francamente favorável à cobrança dos juros de acordo com os índices fixados pelos bancos, sem outro limite senão a taxa média de mercado e sem possibilidade de sua revisão pelo juiz, salvo quando o mutuário comprovar que o banco está cobrando dele mais do que cobra de outro, em situação similar. Como dificilmente ocorrerá tal hipótese (e, caso ocorra, implica indevida transferência ao mutuário da carga da prova do abuso, a ser feita possivelmente em perícia de difícil e onerosa realização), o resultado prático daquele julgamento é a liberação dos juros, sejam remuneratórios, sejam moratórios, sem nenhum controle efetivo.”

No julgamento do REsp. nº 399716/RS, em 03 nov. 2003, registrou Castro Filho, ministro-relator: com base na Súmular nº 596 do STF, a Lei da Usura (Decreto nº 22.626/33) não se aplica às instituições financeiras e compete ao Conselho Monetário Nacional, na forma da Lei nº 4.595/64, disciplinar os juros cobrados pelas instituições financeiras. O CMN atualmente não fixa limite para a taxa dos juros, mas essa taxa não pode ser abusiva. Castro Filho esclareceu: inexistiu a limitação dos juros em 12% ao ano pelo artigo 192 da CF, pois esse dispositivo não foi regulamentado.

Os juros remuneratórios não estão limitados a 12% ao ano nos contratos de mútuo firmados com instituição do Sistema Financeiro Nacional e a capitalização dos juros em periodicidade mensal é possível em contrato celebrado ao amparo da MP nº 2.176-36/2001, confirmou o STJ no julgamento em 22 jun. 2004 do REsp 629.487-RS. De acordo com o entendimento assente do STJ, as limitações dos juros remuneratórios em 12% ao ano não se aplicam às instituições financeiras por força da Lei nº 4.595/1964, conforme Súmula nº 596 do STF. Quanto à capitalização de juros remuneratórios em periodicidade inferior à anual, está autorizada pela MP nº 2.170-36/2001.

As instituições financeiras podem cobrar juros capitalizados a qualquer prazo, quer em cédula de crédito, quer em contrato de mútuo, nas operações celebradas a partir da Medida Provisória nº 1.963-17, de 31 mar. 2000, atualmente Medida Provisória nº 2.170-36/2001, cujo artigo 5º autoriza o procedimento. Na mesma decisão (REsp 602.068-RS), de 22 set. 2004, o STJ ratificou o entendimento segundo o qual as instituições financeiras não estão sujeitas, a partir da Lei nº 4.595, de 31 dez. 1964, ao limite de 12% ao ano, previsto no Decreto nº 22.636/1933, para a cobrança dos juros remuneratórios. Ainda na mesma decisão, o STJ aplicou a Súmula nº 294 para autorizar a cobrança de comissão de permanência. De acordo com a Súmula nº 294, não é potestativa a cláusula contratual estipuladora de comissão de permanência calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato.

Com a cobrança de juros dentro da média do mercado, as instituições financeiras não podem ser acusadas de exigência de vantagem excessiva (artigo 39, V, do CDC) e de estabelecimento de obrigações iníquias, abusivas ou causadoras de desvantagem exagerada ou incompatível com a boa-fé ou a equidade (artigo 51, IV, do CDC).

Geraldo Brindeiro, procurador-geral da República, em parecer de 07 mar. 2002 sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 2591), ajuizada em 26 dez. 2001 no STF pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro Nacional (CONSIF), questionou decisões da Justiça obrigando os bancos a alterar taxas de juros: “Provocado a dirimir conflito de interesses originado de relação de consumo, o Poder Judiciário ultrapassa os estritos limites da proteção do consumidor, interferindo diretamente em instrumentos da política monetária nacional, como a oferta de crédito e a estipulação das taxas de juros, a cargo do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central.”

Juros moratórios

O STJ permite a elevação dos juros remuneratórios em caso de mora do devedor.

Ensina o voto-vista do ministro César Asfor Rocha, do STJ, no Recurso Especial nº 213.825: “No que tange à taxa de juros moratórios, verifico a existência de precedentes de ambas as Turmas componentes da Seção de Direito Privado desta Corte, no sentido de que, à mingua de legislação especial restringindo a elevação das taxas dos juros remuneratórios em caso de mora, a exemplo dos créditos rural, comercial e industrial, devem prevalecer as taxas de juros de mora pactuadas nos demais contratos de empréstimo bancário ... ”

“Excluir os juros remuneratórios após o vencimento do empréstimo constitui, do ponto de vista jurídico, um prêmio para o inadimplente, que mereceria, ao contrário, uma sanção”, observa o ministro Ari Pargendler, do STJ (Gazeta Mercantil, São Paulo, 18 mar. 2003, p. A-11).

“O entendimento majoritário desta Corte é no sentido de se permitir, nos contratos bancários, a cobrança cumulada de juros remuneratórios com moratórios, quando pactuada”, afirma o ministro Castro Filho, do STF (RESP 402.483, decisão unânime).

O novo Código Civil, em seu artigo 406, permite a estipulação dos juros moratórios e, na falta de convenção, prevalecerá “a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional”.

“Spread”

Os bancos e as financeiras desempenham o papel da intermediação financeira, e o “spread” corresponde à diferença entre a taxa de aplicação (cobrada dos devedores nas operações de crédito) e a taxa de captação (paga aos investidores).

“Em toda atividade comercial ou industrial, o preço de venda do produto não pode ser menor do que o respectivo custo”, observou o ministro Ari Pargendler, do STJ, em análise sobre a formação da taxa de juros (Gazeta Mercantil, São Paulo, 18 mar. 2003, p. A-11).

Em agosto de 2001, segundo o estudo “Juros e ‘Spread’ Bancário no Brasil”, divulgado pelo Banco Central do Brasil em novembro/2001, o “spread” médio se situou em 2,65% ao mês, decomposto nos seguintes fatores: “despesas de inadimplência responderam por 15,8% do total; despesas administrativas por 19,2%; impostos indiretos por 8,2%, impostos diretos por 21%; margem líquida do banco por 35,7%.“

A fixação da taxa de juros nominal é instrumento de política monetária. A maioria dos bancos centrais utiliza a taxa de juros como instrumento de controle da inflação. Na formação do preço do crédito pelas instituições financeiras, o BCB foca o seu trabalho na redução do “spread”.

Há ainda algumas medidas a serem tomadas para garantir a exigibilidade do contrato bancário e, assim, reduzir o “spread” e estimular o crédito, acha Sérgio Darcy da Silva Alves, diretor do BCB. “O sistema financeiro está hígido. Mas o objetivo não é fazer um banco morrer saudável. Tem que ser saudável e cumprir sua finalidade”, observa Darcy.

Os devedores sabem: as instituições financeiras exercem o papel de agentes econômicos da intermediação financeira, de relevante importância para a produção e a circulação da riqueza. Mas alguns devedores, em notória configuração da litigância de má-fé, recorrem, sem fundamento, ao processo de revisão e pleiteiam o benefício da taxa de juros em patamar inferior ao custo dos recursos para a instituição financeira.

Imbuídos de má-fé, esses maus pagadores não abordam a questão do “spread” para justificar uma eventual excessiva onerosidade, e se apegam tão somente à taxa de juros nominal, sem examinar essa taxa no ambiente macroeconômico e como instrumento de política monetária, distante do poder de mercado das instituições financeiras.

Os juros das operações de crédito, à luz da taxa efetiva anual, quando não propiciam elevada margem líquida (“spread” líquido) para o credor, não representam excessiva onerosidade para o devedor, a partir do princípio segundo o qual a excessiva onerosidade pressupõe uma extrema vantagem para o credor (artigo 478 do novo Código Civil).

Capitalização de juros

Nos contratos de mútuo, o artigo 591 do novo Código Civil estabelece a capitalização anual no tratamento dos juros nas operações de mútuo (artigo 591).

Essa regra implica: 1º) a taxa efetiva ou o custo efetivo para o consumidor deve ser expressa para o consumidor em termos anuais (42,58% ao ano); 2º) utilizada em períodos inferiores a um ano, a taxa efetiva anual deve ser descapitalizada para gerar a taxa nominal (3,00% ao mês).

O Tesouro Nacional já adota, há longos anos, a taxa efetiva anual, em regime de capitalização anual, para expressar a remuneração de seus títulos lançados em mercado. Os autores do novo Código Civil trouxeram essa prática para as operações de mútuo e, assim, consagrarão uma metodologia reconhecida nas operações internacionais.

A taxa SELIC, à taxa efetiva anual de 19,00%, corresponde à taxa nominal de 0,0691% ao dia ou à taxa nominal de 1,46% ao mês (o Tesouro Nacional utiliza os dias úteis no ano, na base de 252 dias).

Nos títulos de crédito, a jurisprudência do STJ, consubstanciada na Súmula nº 93, de 03 nov. 1993, admite expressamente o pacto da capitalização de juros.

A Lei nº 10.931, de 02 ago. 2004, artigo 28, parágrafo 1º, I, autoriza o pacto da capitalização na Cédula de Crédito Bancário. Diz o inciso I: “§ 1o - Na Cédula de Crédito Bancário poderão ser pactuados: I - os juros sobre a dívida, capitalizados ou não, os critérios de sua incidência e, se for o caso, a periodicidade de sua capitalização, bem como as despesas e os demais encargos decorrentes da obrigação.”

Os juros remuneratórios não estão limitados a 12% ao ano nos contratos de mútuo firmados com instituição do Sistema Financeiro Nacional e a capitalização dos juros em periodicidade mensal é possível em contrato celebrado ao amparo da MP nº 2.170-36/2001, confirmou o STJ no julgamento em 22 jun. 2004 do REsp 629.487-RS. De acordo com o entendimento assente do STJ, as limitações dos juros remuneratórios em 12% ao ano não se aplicam às instituições financeiras por força da Lei nº 4.595/1964, conforme Súmula nº 596 do STF. Quanto à capitalização de juros remuneratórios em periodicidade inferior à anual, está autorizada pela MP nº 2.170-36/2001.

A vigente Medida Provisória nº 2.170-36, de 23 ago. 2001, em seu artigo 5º, admite a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional.

Prescreve o referido artigo 5º: “Art. 5º - Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano.” Esse dispositivo está em vigor desde a Medida Provisória nº 1.963-17, de 30 mar. 2000.

A melhor técnica é sempre adotar o regime de capitalização anual, agora estatuído no novo Código Civil, e definir a taxa efetiva anual para o devedor.

O CDC determina ao fornecedor de financiamento ao consumidor indicar a “taxa efetiva anual de juros” (Lei nº. 8.078, de 11 set. 1990, artigo 52, II).

Equilíbrio

Desde que tenha sido observado o adequado comprometimento da renda mensal do devedor e desde que a taxa de juros tenha sido fixada de acordo com os parâmetros do mercado, bem como o devedor tenha ciência da taxa efetiva anual dos juros, a operação de crédito nasce em perfeito equilíbrio, em condições de assegurar, como preconiza Arnoldo Wald, “o bom e justo funcionamento do contrato em si, de modo que possa preencher as suas finalidades no interesse não só dos contratantes, ou de apenas um deles, mas sim do próprio contrato”.

Intenções & assimetria de informações

As instituições financeiras cuidam para ter (e ter com transparência para o mercado, investidores, auditores independentes e BCB) uma carteira de crédito saudável, o principal sinal de sua saúde.

As instituições financeiras se afastam dos clientes com excessivo endividamento, sem adequada capacidade de pagamento. Alguns pensam, equivocadamente, serem as instituições gananciosas e apressadas na concessão de crédito. As análises são feitas previamente, mas não se pode garantir o sucesso em 100%. O mundo dos negócios não é tão racional.

As causas do insucesso de uma operação decorrem: as instituições financeiras não podem prever as intenções do cliente (a verdadeira fonte da incerteza) e, para complicar, as instituições financeiras sempre analisam informações assimétricas, imperfeitas ou limitadas (o devedor não revela sua verdadeira situação – o princípio da revelação ou “revelation principle”).

Joseph Stiglitz e A . Weiss, autores do artigo “Credit Rationing in Markets with Imperfect Information”, publicado em 1981, enfocam ainda outros aspectos como os comportamentos oportunísticos do devedor (“moral hazard”) e a “seleção adversa”: o aumento da taxa de juros atrai somente devedores de maior risco; a garantia amplia a certeza do retorno do crédito, para qualquer devedor, e serve como um filtro informacional (“screening device”), mas o aumento de garantias, até certo ponto, poderá determinar a escolha de devedores ou de projetos mais arriscados.

Stiglitz repartiu o Prêmio Nobel de Economia de 2001 com George Akerlof e Michael Spence.

Spence comentou: “Todos nós recebemos esse prêmio por tentar entender como os mercados se desempenham quando as pessoas têm informações imperfeitas.”

Akerlof demonstrou: no mercado de carros usados, o vendedor é o único conhecedor das condições e do estado do automóvel; o comprador tem de confiar nas informações do vendedor, mas normalmente exige um desconto para compensar a desconfiança pela falta de informações.

Spence evidenciou a falta de informações também no mercado de crédito: o banco desconfia de não ter tido acesso a todos os detalhes do projeto; o risco então afeta não só a taxa de juros, mas também determina a redução do valor do crédito pretendido.

A oferta do crédito pelos bancos depende das condições do mercado para a avaliação dos riscos de crédito, explica Joseph Stiglitz (Belluzzo, Luiz Gonzaga. “Um novo paradigma em economia monetária?”. Folha de S. Paulo, São Paulo, 06 jun. 2004, p. B2). Falhas de mercado dão origem ao racionamento de crédito, como forma de os bancos maximizarem o retorno esperado sobre a carteira de empréstimos e financiamentos. As falhas de mercado dizem respeito a déficits no abastecimento de informações. Os bancos são instituições especializadas na avaliação da qualidade dos candidatos ao crédito ou na avaliação dos riscos do não-pagamento de uma dívida.

Uma das características do mercado de crédito é a assimetria de informações, ou seja, na relação credor-devedor, as partes têm dificuldade de avaliar adequadamente as condições e as intenções do outro protagonista (id.)

Os bancos não podem superar o problema do déficit informacional simplesmente pelo aumento da taxa de juros. A simples elevação do custo do crédito pode até dar o necessário equilíbrio à carteira de empréstimos e financiamentos, mas determina a “seleção adversa”, isto é, o afastamento dos bons devedores potenciais. Os bancos também não podem superar o problema do déficit informacional com a supervisão do correto uso do crédito por parte do devedor. Os bancos assumem essa incapacidade de supervisão. Os devedores podem desviar e aplicar o dinheiro em operações de maior risco, problema reconhecido pelos bancos como “risco moral” (id.).

O “spread” (margem bancária adicionada à taxa aplicável a um crédito) aumenta quando há incertezas, quando há risco de moratória alto, quando a economia está fraca. Nesse cenário, os riscos são maiores e as instituições buscam maiores compensações. O “spread” é variável conforme a liquidez e as garantias do tomador do empréstimo, assim como do volume do empréstimo e o seu prazo de resgate. A falta de dados sobre os agentes da transação pode resultar em escassez de crédito, pois os juros deixam de estabelecer o equilíbrio entre a oferta e a demanda do crédito (id.).

Formalização

As instituições financeiras têm duas alternativas principais para a formalização das operações de crédito: 1º) o contrato de mútuo (artigo 586 do novo Código Civil); 2º) o título de crédito (artigo 887 subsequente).

O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis, e o título de crédito é documento representativo do direito literal e autônomo nele contido e produz efeito desde que preencha os requisitos da lei. A lei aditiva cria e regula os diversos títulos de crédito.

Nas operações de crédito em geral, as instituições financeiras utilizam a Cédula de Crédito Bancário, título de crédito criado pela Medida Provisória nº 1.925, de 14 out. 1999, posteriormente regulamentada pela Medida Provisória nº 2.160-25, de 23 ago. 2001 e, por fim, disciplinada pela Lei nº 10.931, de 02 ago. 2004, capítulo IV.

Nas operações de crédito rural, as instituições financeiras dispõem dos títulos de crédito criados pelo Decreto-Lei nº 167, de 14.fev.67: I) Cédula Rural Pignoratícia (CRP); II) Cédula Rural Hipotecária (CRH); III) Cédula Rural Pignoratícia e Hipotecária (CRPH); IV) Nota de Crédito Rural (faculta-se a formalização do crédito rural por meio de contrato, no caso de peculiaridades insuscetíveis de adequação aos títulos mencionados).

A lei aditiva criou ainda, para atender a situações específicas: Decreto-lei nº 2.044, de 1909 – Lei Uniforme de Genebra (Nota promissória, letra de câmbio e subsidiariamente sobre cheque e duplicata); Decreto-Lei nº 167, de 1967 (Cédula de Crédito Rural); Decreto-Lei nº 413, de 09 jan. 1969 (Cédula de Crédito Industrial); Lei nº 6.313, de 16 dez. 1975 (Cédula de Crédito à Exportação e Nota de Crédito à Exportação); Lei nº 6.840, de 03 nov. 1980 (Cédula de Crédito Comercial); Lei n º 7.357, de 1985 (Cheque); Lei nº 8.929, de 22 ago. 1994 (Cédula de Produto Rural e Cédula de Produto Rural Financeira); Lei nº 10.931, de 08 ago. 2004, capítulo IV (Cédula de Crédito Bancário); Lei nº 10.931, de 02 ago. 2004, capítulo III (Cédula de Crédito Imobiliário); Medida Provisória nº 221, de 01 out. 2004 (“títulos caipiras”: o Certificado de Depósito Agropecuário - CDA e o Warrant Agropecuário – WA).

O novo Código Civil não considera o título de crédito uma espécie de contrato: o “Título VI – Das Várias Espécies de Contrato” não inclui o título de crédito, o qual figura, com independência, no “Título VIII – Dos Títulos de Crédito”. O artigo 887 define o título de crédito como o documento representativo do direito literal e autônomo nele contido.

Por sua literalidade e autonomia, o título de crédito não configurará, em nenhum momento, contrato de adesão, interpreta Antônio Carlos Fernandes, cearense, advogado aposentado do BEC, professor do Curso de Direito da Universidade de Fortaleza (UNIFOR).

A teoria de finanças trata os bancos como agentes econômicos especializados nas atividades de compra e venda de contratos e títulos, e a teoria das carteiras explica a existência de agentes econômicos (investidores), com diferentes aversões ao risco, tomadores de recursos no mercado para aplicar recursos acima de sua riqueza em uma carteira, com “spread”.

O CMN, por meio da Resolução nº 3.258, de 28 jan. 2005, deu nova redação ao item IX da Resolução nº 1.559, de 02 dez. 1988: "IX - É vedado às instituições financeiras: a) realizar operações que não atendam aos princípios de seletividade, garantia, liquidez e diversificação de riscos; b) conceder crédito ou adiantamento sem a constituição de um título adequado, representativo da dívida." O item IX da Resolução nº 1.559 vigorava com a seguinte redação: “IX - É vedado às instituições financeiras: a) realizar operações que não atendam aos princípios de seletividade, garantia, liquidez e diversificação de riscos; b) renovar empréstimos com a incorporação de juros e encargos de transação anterior, ressalvados os casos de composição de créditos de difícil ou duvidosa liquidação; c) admitir saques além dos limites em contas de empréstimos ou a descoberto em contas de depósitos; d) realizar operações com clientes que possuam restrições cadastrais ou sem ficha cadastral atualizada; e) realizar operações com clientes emitentes de cheques sem a necessária provisão de fundos; e f) conceder crédito ou adiantamento sem a constituição de um título de crédito adequado, representativo da dívida.”

Garantias

Nos contratos de mútuo, as instituições financeiras podem solicitar ao devedor a apresentação de fiador: essa pessoa garante ao credor satisfazer a obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra, na forma do artigo 818 do novo Código Civil.

O artigo 897 do novo Código Civil prevê a garantia do aval nos títulos de crédito, mas a pessoa casada, para prestar aval, passa a depender da autorização do cônjuge, exceto no regime de separação absoluta, por força do artigo 1.648, inciso III.

A exigência da outorga uxória não se aplica aos títulos regulados por lei especial, na forma prevista no artigo 903 do Código Civil, observa Rodrigo Luís Caparica Módolo, advogado, em seu trabalho “O aval e a autorização conjugal” (Revista do Factoring, São Paulo: Editora Klarear, n. 7, mai/jun 2004, p. 46). A legislação sobre nota promissória, letra de câmbio, cheque e duplicata não exige a assinatura do cônjuge para a validade do aval, acrescenta Rodrigo Módolo. Aplica-se à Cédula de Crédito Bancário a legislação cambial, na forma do artigo 44 da Lei nº 10.931, de 02 ago. 2004.

O novo Código Civil, comentou em 09 nov. 2002 Otto Steiner Júnior, advogado, introduziu a propriedade fiduciária, a qual corresponde, na realidade, à garantia fiduciária sobre bens infungíveis regulada pela Lei nº 4.728, de 14 jul. 1965, artigo 66, com a redação dada pelo Decreto-Lei nº 911, de 01 out. 1969, legislação essa que restou parcialmente revogada. O artigo 1.361 do novo Código considera “fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.”

Steiner afirma permanecer em vigor: a legislação especial sobre a garantia fiduciária sobre bens fungíveis e direitos, prevista na Medida Provisória nº 2.160-25, de 23 ago. 2001, artigo 22, consolidada na Lei nº 10.931, de 02 ago. 2004, artigo 55, e a legislação especial sobre a garantia fiduciária sobre imóveis, disciplinada na Lei nº 9.514, de 20 nov. 1997, com as alterações introduzidas pela Medida Provisória nº 2.223, de 04 set. 2001, e Lei nº10.931, de 02 ago. 2004.

No livro “Direito das Coisas” do novo Código Civil, o Título X (artigo 1.419 a 1.510) rege o penhor, a hipoteca e a anticrese. Nas dívidas amparadas por esses direitos reais de garantia, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação.

O penhor sobre direitos regula-o o artigo 1.451, e o penhor sobre títulos de crédito, os artigos 1.458, 1.459 e 1.460. O mercado utiliza muito esses instrumentos para garantia ou lastro de operações de crédito. Os recebíveis, representados por duplicatas, notas promissórias, cheques e outros direitos, asseguram a auto-liquidação do saldo devedor.

O Código Civil de 1916 distinguia e designava de caução o penhor de títulos de crédito.

Prescrição

Nos contratos de mútuo, a pretensão de cobrança prescreve em cinco anos (artigo 206, parágrafo 5º, I, do novo Código Civil), e nos títulos de crédito, em três anos, ressalvadas as disposições de lei especial (artigo 206, parágrafo 3º, VIII, do novo Código Civil.

Revisão Contratual

A doutrina e a jurisprudência do século XX passaram a admitir uma revisão das condições dos contratos por meio da intervenção judicial. Isso em situações especiais, porque somente a vontade conjunta das partes pode alterar um contrato, de acordo com o princípio fundamental da obrigatoriedade das convenções, ensina Sílvio de Salvo Venosa, ex-juiz do 1º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo (21 fev. 2002).

Abuso de direito (desvio do fim social e econômico do contrato, sob a falsa aparência de legalidade), enriquecimento sem causa e excessiva onerosidade são possibilidades de revisão judicial, na opinião de Venosa, o qual, no entanto, adverte: “Questões meramente subjetivas do contratante não podem e nunca devem servir de pano de fundo para pretender uma revisão nos contratos.”

Há uma tripla condição para, na forma do artigo 478 do novo Código Civil, o contrato ser modificado por excessiva onerosidade, observa Arnoldo Wald, advogado, professor (“A revisão do contratos”, Valor, São Paulo, 26 dez .2002, p. B2). Explica ele: “É preciso, em primeiro lugar, que tenham ocorrido fatos imprevisíveis e extraordinários. É ainda necessário que, em virtude deles, haja não somente a excessiva onerosidade da prestação de um dos contratantes, mas também que a ela corresponda uma extrema vantagem para o outro.”

A revisão judicial é uma situação excepcional e não pode ser utilizada desbragadamente com base na teoria da excessiva onerosidade, sentencia Sílvio Venosa, para o qual essa teoria não pode “servir de panacéia para proteger o mau devedor”.

A noção de excessiva onerosidade, em geral atrelada à expressão “rebus sic stantibus”, tem origem muito antes de Roma. O Código de Hamurabi admitia a revisão no preço das colheitas quando ocorresse uma causa de surpresa. No Direito contemporâneo ocidental, essa noção renasceu após a Primeira Guerra Mundial, lembra Venosa.

Venosa aponta exemplos claros de fatos determinantes de excessiva onerosidade: “a guerra, a revolução, o golpe de Estado, totalmente imprevistos e, no caso pátrio, os planos econômicos que surpreenderam a sociedade no passado”. Ele esclarece: “a excessiva onerosidade deve traduzir um fenômeno geral, que atinja a sociedade ou um segmento razoável dela como um todo.”

Alerta Venosa: “O Código de Defesa do Consumidor, no artigo 6º, ao enumerar os direitos básicos do consumidor, dispôs, entre eles, ‘a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas’. Como se percebe, para proteger o consumidor, a lei consumerista suprimiu requisitos tradicionais, não exigindo, por exemplo, a imprevisibilidade.”

O Código de Defesa do Consumidor (CDC), interpreta Arnoldo Wald, tem uma visão unilateral e protege exclusivamente o consumidor; ao contrário, o Código Civil atende aos interesses de ambas as partes e resguarda o espírito do contrato.”

As instituições financeiras sempre estão abertas, na hipótese de imprevisibilidade, a restabelecer o equilíbrio nas operações de crédito, mesmo antes da vigência do CDC e do novo Código Civil. No caso de decréscimo de renda mensal do devedor, as instituições financeiras sempre se dispõem a reescalonar o débito e compatibilizar a prestação com a nova renda mensal.

O impedimento de inclusão de devedores em cadastros restritivos de crédito (SERASA, SPC e afins), por conta do ajuizamento de ação revisional de débito, deve ser aplicado com cautela, segundo o prudente exame do juiz, atendendo-se as peculiaridades de cada caso, de acordo com decisão unânime, de 30 out. 2003, dos ministros da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no processo RESP 527618-RS.

Não tem respaldo legal obstaculizar o credor do registro nos cadastros de proteção ao crédito apenas e tão-somente pelo fato do débito estar sendo discutido em juízo, nem pelo afã de proteger o consumidor, ressaltou o ministro César Asfor Rocha, relator. Registrou ele: "Devo registrar que tenho me deparado, com relativa freqüência, com situações esdrúxulas e abusivas nas quais devedores de quantias consideráveis buscam a revisão de seus débitos em juízo, que nada pagam, nada depositam e ainda postulam pelo impedimento de registro nos cadastros restritivos de crédito".

O devedor deve demonstrar o efetivo reflexo da revisional sobre o valor do débito e depositar ou, no mínimo, prestar caução ao menos do valor incontroverso. Concluiu o ministro César Asfor Rocha: "É de relevância que o ponto da dívida que se pretende revisionar seja demonstrado e que tenha forte aparência de se ajustar à jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou do STJ".

No processo RESP 527618-RS, o STJ confirmou decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, pela qual "o devedor que se encontra discutindo o débito que deu ou poderá dar origem a registros em banco de dados de informações creditícias tem direito à anotação e não à eliminação ou sustação do referido registro".

Litigância de má-fé

Marco Aurélio de Melo, presidente do STF, em artigo intitulado “O Judiciário e a Litigância de Má-Fé” (Folha de S. Paulo, São Paulo, 20 nov .2000, p. A3), analisa: uma das principais causas da procrastinação dos feitos é a “interposição sucessiva de recursos, sem qualquer base legal a respaldar o inconformismo”; a solução desse problema é coibir os “recursos protelatórios, sem a mínima possibilidade de frutificarem frente à jurisprudência predominante”; mais importante: a legislação vigente já tem “instrumental hábil para inibir as manobras processuais procrastinatórias”.

Apontou o ministro Marco Aurélio esse instrumental: 1) multa de 1% e indenização passível de atingir 20% sobre o valor da causa devidamente corrigido, além da responsabilidade pelas despesas processuais, no caso de “deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso”; a “alterar a verdade dos fatos”; a “usar do processo para conseguir objetivo ilegal”; a opor “resistência injustificada ao andamento do processo”; a “proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; e, ante os termos da recente Lei nº 9.668/98, a interpor “recurso com intuito manifestamente protelatório” (incisos I a VII, artigo 17, do CPC); 2) multa de até 10% relativa a embargos declaratórios que visem a retardar o fim do processo (artigo 538, parágrafo único, CPC) e a resultante da interposição de agravo manifestamente infundado contra decisão de relator prolatada à luz do artigo 557 do CPC (parágrafo 2º nele inserto) no percentual máximo de 10% a incidir também sobre o valor da causa devidamente corrigido, a reverterem em benefício da parte prejudicada com os atos processuais extravagantes (redação decorrente da Lei nº 9.756/98.

Lembrou ainda o ministro Marco Aurélio: “As regras punitivas acima mencionadas advêm do disposto no artigo 14 do CPC, preceito por muitos esquecido: Compete às partes e aos seus procuradores: I – expor os fatos em juízo conforme a verdade; II – proceder com lealdade e boa-fé; III – não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento; IV – não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito”.

Deve ser exigido o depósito ou a caução do principal quando se discute em Juízo o pagamento de dívida, sugere Jairo Saddi, advogado, doutor em Direito, professor-coordenador dos cursos de Direito do IBMEC-SP (Gazeta Mercantil, São Paulo, 26 mar. 2002, Caderno Nordeste, p. 7). Justifica ele: “Se há alguma discussão sobre a possível onerosidade dos juros cobrados, o mesmo não pode ser dito em relação principal: este é direito da instituição financeira e o Direito não pode servir de mecanismo de tutela do mau devedor, do verdadeiro ‘picareta’ que não quer honrar o seu compromisso.”.

Expressivo número de processos chega aos foros e aos tribunais não para resolução de questões realmente controvertidas, mas para efeito de puro e simples retardamento ou resistência a comandos legais ou contratuais, por vezes indiscutíveis, observa Cláudio Baldino Maciel, desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, presidente da Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB (“Efetividade da Justiça”, Folha de S. Paulo, São Paulo, 08 out. 2003, p. A3).

Esclarece o presidente da AMB: “O mau pagador, o descumpridor de suas obrigações (em suma, o ‘mais esperto’) utiliza-se das disfuncionalidades do sistema jurídico, de juros de mora irrisórios, vastas possibilidades de recursos e da falta de severa punição pelo descumprimento injustificado das decisões para levar vantagem.”

Acaba sendo vantagem dever em juízo, avalia Cláudio Baldino Maciel (Valor, São Paulo, 20 out. 2003, p. A12). De alguma forma, o Judiciário está sendo bom para quem não tem direito e mau para quem tem direitos.

“O mau funcionamento do Judiciário interessa aos que se valem de sua ineficiência para não pagar, para não cumprir obrigações, para protelar, para ganhar tempo; mas não interessa ao país”, observa Sérgio Renault, secretário de Reforma do Poder Judiciário do Ministério da Justiça (“O Executivo e a reforma do Judiciário”, Folha de S. Paulo, São Paulo, 28 out. 2003, A3).

Segurança Jurídica

A morosidade da Justiça e as deficiências do ordenamento jurídico incentivam a inadimplência das operações de crédito e explicam o elevado “spread” bancário, afirma Armando Castellar Pinheiro, economista do Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), condutor de pesquisa sobre os efeitos da ineficiência judicial sobre o crescimento econômico, divulgada em 19 fev. 2003.

Os devedores não vêem a cobrança judicial como uma forma crível de recuperação de crédito, e usam a Justiça como forma de postergar e depreciar seus pagamentos, interpreta Castellar Pinheiro.

O crédito é um dos setores mais afetados pela falta de segurança jurídica e falta de previsibilidade das decisões, observa Castellar Pinheiro. Ele diz:

“Juízes pensam que têm um papel social a cumprir, e que a busca da justiça social justifica decisões que violem contratos. A maioria dos juízes não entende a repercussão de suas decisões para a economia.”

“O resultado é que a participação do crédito na produção nacional (PIB) representa hoje apenas 24%, enquanto em países desenvolvidos chega a passar de 100%”, alerta Castellar Pinheiro.

No quesito agilidade do Poder Judiciário, 90,8% dos entrevistados atribuíram as qualificações de “ruim/péssima”, mostra a pesquisa conduzida por Castellar Pinheiro (“Judiciário melhor favorece economia”, Folha de S. Paulo, 19 fev. 2003, p. B4). Mas no quesito imparcialidade, 70,4% dos entrevistados atribuíram as qualificações de “bom-ótimo” e de “regular”

Pessoas e empresas recorrem à Justiça para explorar sua morosidade, reconhecem os próprios magistrados, e segundo a pesquisa: 32,7% dos juízes entrevistados responderam ser “muito frequente” essa prática, e 27,5% responderam ser “algo frequente”.

Nas ações de cobrança, 73% dos juízes responderam optar por decidir buscando a justiça social, independentemente do respeito ao contrato.

Os juízes de 1º grau não conferem eficácia à norma jurídica, embora as regras tuteladoras do crédito bancário sejam dotadas de fundamento, porquanto o crédito bancário, como alavancador do crescimento econômico, é um valor considerado essencial pela sociedade.

A falta da adesão dos juízes às normas jurídicas expressa a insegurança jurídica, analisa Castellar Pinheiro.

“Uma maneira mais efetiva de introduzir maior proteção aos credores é conscientizar os juízes de que proteger o mau devedor prejudica todos que precisam de crédito, elevando os custos para todos”, sugere Castellar Pinheiro.

“A dificuldade e a demora no recebimento de créditos reclamados na Justiça são uma realidade”, registra o estudo “Juros e ‘Spread’ Bancário no Brasil”, elaborado em outubro/1999 pelo BCB.

Conclui esse estudo: “Existem pessoas e empresas de má-fé que se aproveitam das dificuldades e demoras no processo judicante para não pagar suas dívidas, sob as mais diversas alegações. E, como não poderia deixar de acontecer, os bons devedores pagam pelos maus na forma de ‘spreads’ mais elevados e escassez de crédito.”

O Brasil é um continente com ilimitados desafios e infindáveis esperanças. Somos centro de produção e somos mercado de grande consumo. Aqui há futuro certo para tudo. É só querer investir. Há, por certo, alguns obstáculos. Ainda assustam, mas são todos removíveis, observa Edson Vidigal, presidente do STJ, em seu discurso de 06 jun. 2004 no Fórum Global de Juízes, Rio de Janeiro. A insolvência é um desses obstáculos. Ninguém quer investir onde há risco de calote. A insolvência é irmã gêmea do calote. A insolvência assusta os investidores, inibe a economia, congela o desenvolvimento.

A morosidade da justiça representa um instrumento de financiamento do devedor. O valor não desembolsado pelo devedor, capitalizado ao longo dos anos, à taxa de juros do mercado, acaba sendo superior ao valor final da obrigação decorrente da decisão do processo. Bancado pelo orçamento do Judiciário (leia-se: do contribuinte), o devedor apropria-se do excedente. A morosidade assegura um subsídio oculto e os favorecidos por essa morosidade querem a ineficiência e a manutenção da complexidade processual, concluiu o ministro Nelson Jobim em seu discurso de posse na presidência do STF em 15 jun. 2004.

Uma das razões pelas quais os juros cobrados pelos bancos são altos no Brasil é a desconfiança deles em relação aos tribunais. No Brasil, os bancos demoram para reaver um bem de uma inadimplente. Como resultado, toda a população como um todo perde. Os bancos cobram taxas altas para cobrir as perdas provocadas por uma minoria. Essa minoria não paga e é beneficiada pelos juízes, avalia Kenneth Rogoff, professor da Universidade Harvard, ex-economista-chefe e diretor do Departamento de Pesquisa do FMI (Veja, São Paulo, n. 1862, 14 jul. 2004, p. 11).

O sistema bancário do Brasil é bem capitalizado e líquido. A gerência de riscos e as condições dos bancos são muito boas, avalia Malcolm Knight, diretor-gerente do Banco de Compensações Internacionais - BIS (Valor, São Paulo, 23 jul. 2004, p. C12). A baixa oferta de crédito decorre de fraquezas de longa data no sistema financeiro, como as dificuldades de recuperação de créditos. A nova Lei de Falências deverá ser um passo importante para fortalecer a intermediação bancária, observa Knight. Os recolhimentos compulsórios exigidos pelo BCB são relativamente altos. Os altos “spreads” são consequência dos elevados recolhimentos compulsórios, além de fatores como a CPMF e os custos de recuperação de créditos. São questões microeconômicas a serem enfrentadas, alerta Knight.

Mercado de crédito

O CMN introduziu medidas para a pulverização do crédito dentro e fora do SFN. O objetivo é aumentar as fontes de recursos e ampliar a oferta do crédito, assim como mitigar os riscos e reduzir os “spreads”.

A Resolução nº 2.836, de 30 maio 2001, alterada pela Resolução nº 2.843, de 29 jun. 2001, permitiu a cessão de créditos, tanto entre instituições financeiras como para pessoas não-integrantes do SFN. Antes, a Resolução nº 2.686, de 26 jan. 2000, autorizou a cessão de créditos para companhias securitizadoras de créditos financeiros. Mais recentemente, a Resolução nº 2.907, de 29 nov. 2001, prevê a cessão de créditos para Fundos de Investimento em Direitos Creditórios.

A Resolução nº 3.055, de 19 dez. 2002, facultou às entidades fechadas de previdência complementar a aplicação de recursos em cédulas de crédito bancário, a título de investimento na carteira de renda fixa.

A Resolução nº 2.933, de 28 fev. 2002, regulamentada pela Circular nº 3.106, de 10 abr. 2002, do BCB, introduziu as operações de derivativos de crédito, ainda adstritas ao SFN. Mas as seguradoras e os fundos de pensão, nos EUA e na Europa, podem participar das operações de “swap” de crédito, as quais permitem que uma instituição financeira transfira sua exposição a um determinado risco a outra instituição financeira, ou a outras instituições financeiras, e ganhe mais espaço para realizar novas operações de crédito.

O “swap” é um instrumento mais ágil que a cessão de crédito. Outra vantagem do “swap”: o devedor da operação de crédito nunca sabe se seu financiador adquiriu proteção de crédito.