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ARTIGOS



RECUPERAÇÃO E FALÊNCIA DE EMPRESAS

As Ordenações Manuelinas, de 1521, determinavam a prisão do devedor até o pagamento dos credores; se o devedor tivesse bens e os entregasse aos credores, poderia evitar a prisão. As Ordenações Filipinas, de 1603, endureceram o tratamento aos devedores: o falido era degredado e a falência fraudulenta era passível de pena de morte. O Alvará de 13 de novembro de 1756 introduziu menor severidade no tratamento ao devedor: ele perdia 90% de seus bens em caso de falência, usando o restante para garantir sua sobrevivência; a fraude era punida com prisão e não mais com morte. A Lei de 30 de outubro de 1823, influenciada pelo fim da era napoleônica, quando o indivíduo começa a ter mais importância em relação à propriedade, vedou a possibilidade de um credor, individualmente, realizar a prisão do devedor (Exame, São Paulo: Abril, n. 822, 21.jul.2004, p. 98).

O Código Comercial, de 1850, procurou reduzir o grande número de falências fraudulentas limitando as relações entre credores e devedores. Surgem então a concordata preventiva e a liquidação forçada dos bancos. O Decreto nº 917, de 1890, denominado Lei Carlos de Carvalho, estabeleceu a exigência da reunião de dois terços dos credores para a Justiça decretar a falência de uma empresa. A Lei nº 859, de 1902, pretendeu regular as relações entre credores e devedores para evitar fraudes; surge o síndico da massa falida, indicado pela Justiça. O Decreto-lei nº 7.661, de 21 jun. 1945, limitou os direitos dos credores, criou a concordata suspensiva (revertedora de uma falência em andamento) e ampliou a possibilidade de defesa do devedor (id.).

Originária de projeto de lei apresentado pela Presidência da República (Mensagem nº 01014, de 21 dez. 1993) e recepcionado pela Câmara dos Deputados sob o nº PL 4.376, de 22 dez. 1993, e pelo Senado Federal sob o nº PLC 71, de 23 out. 2003, a Lei nº 11.101, de 09 fev. 2005, foi aprovada em 06 jul. 2004 pelo Senado Federal, onde recebeu 251 emendas, e 14 dez. 2004 na Câmara de Deputados, onde recebeu 415 emendas.

Com vigência a partir de 10 jun. 2005, a Lei nº 11.101 revoga o Decreto-lei nº 7.661 e passa a disciplinar a recuperação judicial, a falência e a recuperação extrajudicial do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor.

A recuperação judicial (art. 47) tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Na recuperação judicial, o devedor apresentará em juízo plano de recuperação (art. 53) no prazo improrrogável de 60 dias da publicação da decisão deferidora do processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência.

A falência (art. 75), ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, incluídos os intangíveis, da empresa. O processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual.

A classificação dos créditos na falência (art. 85) obedece à seguinte ordem: I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado; III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias; IV – créditos com privilégio especial; V – créditos com privilégio geral; VI – créditos quirografários; VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, incluídas as multas tributárias; VIII – créditos subordinados.

Na recuperação extrajudicial (art. 161), o devedor poderá propor e negociar com credores um plano de recuperação extrajudicial.

Há uma correlação entre qualidade do setor judiciário, as leis de falência, de recuperação das empresas e as taxas de juros. Têm juros menores os países com um judiciário melhor, ou seja, com leis melhores e aplicadas rapidamente e de forma transparente. Na falência, os créditos com garantia real têm prioridade em relação ao governo na grande maioria dos países. No Brasil, é absurda a prioridade desfrutada pelo governo. Ao longo do processo, os trabalhadores recebem alguma coisa e o governo recebe muito pouco, pois não toma conta do processo, por falta de pessoas e de outros recursos. Mas a prioridade do governo inibe a expansão dos créditos com garantia real, avaliou em dezembro de 2003 Aloísio Pessoa de Araújo, Ph.D. em Estatísticas pela Universidade da Califórnia, professor da Fundação Getúlio Vargas (FGV) e do Instituto de Matemática Pura e Aplicada (IME), membro honorário da Academia Americana de Artes e Ciência (“Aumento do crédito passa por reforma do Judiciário”, Valor, São Paulo, 26 dez. 2003, p. A10).

O Brasil é um dos países com a mais baixa eficiência para lidar com casos de insolvência de suas empresas, comentou em fevereiro de 2004 Aloísio Araújo (Valor, São Paulo, 04 fev. 2004, p. C1).

O Banco Mundial avalia a “performance” de cada país pelo “índice de insolvência”, e o índice do Brasil situa-se pouco acima de 20, um dos mais baixos do mundo. Quanto mais próximo de 100, melhor é o procedimento em casos de bancarrota e recuperação de crédito (id.).

O crescimento sustentado do Brasil só virá quando a oferta de crédito aumentar. A relação “crédito/PIB” deverá elevar-se de 25% para próximo de 50% (id.).

A nova Lei terá impacto positivo na economia ao reduzir o risco jurídico das operações de crédito, avalia Gabriel Jorge Ferreira, presidente da Confederação Nacional das Instituições Financeiras – CONSIF (Folha de S. Paulo, 16 dez. 2004, p. B11).

A nova Lei garantirá mais eficiência macroeconômica ao estabelecer tolerância zero com os maus pagadores e permitir uma solução negociada com os credores, analisa Tomas Felsberg, especialista em falências (id.). Seriam evitados casos como o da Parmalat. Ela sofreu intervenção judicial e quase foi desmontada (id.)

A participação dos credores no processo de recuperação da empresa é o ponto alto da nova Lei, diz Glauco Martins, advogado, com participação como consultor jurídico na produção do texto (Isto É Dinheiro, São Paulo, n. 381, 22 dez. 2004, p. 41).

A nova Lei de Falências irá ajudar a reduzir os “spreads”. A Lei anterior não era tão ruim, mas nem sempre era cumprida pelo Judiciário e criou usos e costumes. Tornava-se necessário mudá-la. Agora, precisamos ver, na prática, o cumprimento da nova Lei, analisa Roberto Setúbal, presidente do Banco Itaú (Valor, São Paulo, 23 dez. 2004, p. C8).

A única modificação efetivamente substancial na nova Lei de Falências é a classificação para efeito do recebimento dos créditos, observa Hugo de Brito Machado, professor titular de Direito Tributário da UFC, presidente do Instituto Cearense de Estudos Tributários (Diário do Nordeste, Fortaleza, 26 dez. 2004, p. 3).

O crédito trabalhista, antes com prioridade absoluta, passa a ter prioridade apenas até o limite de 150 salários-mínimos. A prioridade absoluta dava lugar a fraudes. Grandes executivos reclamavam somas astronômicas e ganhavam com facilidade, pois a empresa reclamada, em razão de acordo com eles, não utilizava os meios hábeis de defesa (id.).

A prioridade dos créditos com garantia real, prevista na nova Lei, é prevalecente em praticamente todos os países, lembra Aloísio Pessoa de Araújo (Folha de S. Paulo, São Paulo, 27 dez. 2004, p. B3).

A nova Lei foi elaborada com o objetivo de favorecer a recuperação de empresas viável ou determinar a rápida eliminação de empresas sem boas perspectivas econômicas. O árbitro do destino da empresa são os próprios credores. A recuperação, mecanismo mais amplo, concebido no modelo do capítulo 11 da Lei de Falência dos EUA, substitui a concordata, instrumento muito rígido. Para aliviar a pressão financeira sobre a empresa, foi criado um parcelamento tributário específico (id.).

Com o intuito de agilizar a sua aplicação, bem como de evitar problemas com a sua aplicação pelo Judiciário, a nova Lei prevê a recuperação extrajudicial com as características do acordo pré-negociado da lei americana (id.).

A nova lei pretende oferecer condições efetivas para as empresas viáveis, mas com dificuldades transitórias, conseguirem sua recuperação e preservarem sua capacidade produtiva e os empregos gerados, avalia o estudo “Reforma microeconômicas e crescimento de longo prazo” (Brasília: Ministério da Fazenda, dez. 2004, p. 81). A maior novidade do novo arcabouço legal é justamente o incentivo à negociação entre o devedor e seus credores, os maiores interessados no destino da empresa.

O regime de recuperação extrajudicial visa a conferir segurança jurídica para acordos privados de reestruturação de dívida, mediante sua homologação pelo juiz. Constitui ambiente mais flexível e informal de negociações sobre os destinos da empresa (id.).

A recuperação judicial substitui a atual concordata preventiva, mas com amplitude muito maior (id.).

O novo regime de falência, ágil e com a participação dos credores, objetiva facilitar a transferência da empresa, ou de suas partes viáveis, para um novo controlador mais bem capacitado para administrá-la. A nova Lei determinou o fim das sucessões tributária e trabalhista na venda de bens da massa falida (id.).

A reforma da lei falimentar brasileira centra seu foco na recuperação das empresas em dificuldades e busca alinhar os incentivos para a participação das partes interessadas, como empregados e credores, no processo de recuperação (id., p. 28)

Nos últimos anos, o governo tem apresentado um quadro de realizações legislativas de importância catalisadora para aumentar o crédito, reduzir a inadimplência e criar um clima propício ao investimento. Dentre as principais medidas no campo do crédito, podemos listar a Emenda Constitucional nº 40, eliminadora da limitação dos juros no texto constitucional por meio da modificação do artigo 192; a Lei nº 10.820, reguladora do crédito em consignação em pagamento; a Lei nº 10.931, reguladora da Cédula de Crédito Bancário; a Emenda Constitucional nº 45, preconizadora de maior eficiência ao Poder Judiciário, assim como a nova Lei de Falências, avalia Arnoldo Wald, advogado (“O direito a serviço da economia”. Valor, São Paulo, 30 dez. 2004, p. B2).

A nova Lei, em seu artigo 136, parágrafo 1º, dá segurança jurídica aos detentores de títulos securitizados, lembra Michael Altit, advogado. Na hipótese de securitização de créditos do devedor, não será declarada a ineficácia ou revogado o ato de cessão em prejuízo dos direitos dos portadores de valores mobiliários emitidos pelo securitizador (Gazeta Mercantil, São Paulo, 27 jan. 2005, p. B-2).

Apenas as instituições financeiras não estão ao alcance da Lei nº 11.101. As companhias aéreas, antes impedidas de pedir concordata pelo Código Brasileiro de Aeronáutica, de 1986, poderão requerer recuperação judicial ou extrajudicial ao amparo do artigo 199 da nova Lei de Falências.

A Lei Complementar nº 118, de 09 fev. 2005, introduziu mudanças no Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25 out. 1966) para adaptá-lo às inovações da Lei nº 11.101.

Em 2004, foram decretadas 4.359 falências e deferidas 419 concordatas. Em relação a 2003, houve queda de 22,5% no número de falências e de 20% no número de concordatas (Folha de S. Paulo, São Paulo, 20 jan. 2005, p. B6).

Quanto mais leniente é um regime de falências, mais alta a quantidade de operações de crédito a ser declarada como perdas, observa John Bond, presidente do Conselho do HSBC Holding, a respeito da experiência do HSBC no mundo todo. A nova Lei de Falências brasileira é bem-vinda, mas a implementação das mudanças previstas é mais importante. Ainda é cedo para previsões. Temos de esperar para ver se o sistema vai realmente chegar ao ponto almejado, complementa Michael Geoghegan, ex-presidente do HSBC no Brasil, hoje dirigente no Reino Unido (Valor, São Paulo, 02 mar. 2005, p. C1).

O presidente George W. Bush estabeleceu como prioridade de seu segundo mandato as reformas pró-negócios, dentre as quais a reforma da legislação de falências, já aprovada pelo Senado. A reforma destina-se a tornar mais difícil a decretação da falência do indivíduo pela introdução de mais rigor na fase comprobatória. “Reformando o sistema de falências e introduzindo bom-senso nele, mais americanos vão ter acesso ao crédito, especialmente os de menor renda”, disse Bush. Os pedidos de falência pessoal pularam de menos de 300 mil, em 1980, para quase 1,6 milhão, em 2003. O governo já aprovou a legislação fixadora de limites a ações coletivas contra empresas. Esses limites destinam-se a acabar com as indenizações milionárias, prejudiciais à economia do País, segundo Bush (Valor, São Paulo, 14 mar. 2005, p. A7).

A nova Lei de Falências demonstra o interesse do Brasil em garantir segurança jurídica aos investidores, avaliou o ministro Edson Vidigal, presidente do STJ, em discurso proferido em 15 mar. 2005 no “VI Colóquio Judiciário Multinacional”, promovido pelas Nações Unidas em Sydney, Austrália. A nova Lei de Falências é instrumento poderoso contra as procrastinações e defesa dos direitos dos credores, sem ser preciso sair logo matando as empresas em dificuldades financeiras, complementou o ministro. Há hoje no Judiciário do Brasil uma maior compreensão do quanto a resolução das demandas em questões econômicas podem repercutir na economia do País e até diretamente na vida das pessoas, disse o ministro ().

A insolvência nos dias atuais não é um fenômeno localizado apenas nas empresas de países emergentes. É um problema em diversos países do mundo, de acordo com as Nações Unidas. As leis sobre falências estão sendo renovadas para buscar condições de serem implementadas de modo objetivo. A eficiência de um sistema judicial pode ser medida por meio de como se opera a legislação sobre falências. Onde é baixa a eficácia da lei, o sistema judicial é fraco. Não basta uma lei nova, observa o ministro Edson Vidigal. A engrenagem judiciária tem de estar preparada para adequar as realidades antigas às novas regras. Há a necessidade de uma reciclagem geral nas cabeças envolvidas. Não se muda nada quando as convicções são muito antigas e arraigadas, complementa Vidigal. Há sempre, em todo lugar, o medo de credores em não serem ressarcidos e o receio de empresas em não ter o tempo necessário para reestruturar-se. O Judiciário deve então combater o excesso de formalidades processuais e atuar sempre com agilidade e muita transparência. As empresas perdem mais dinheiro com a morosidade judicial nos processos de falência, incluindo advogados e consultorias, que se buscassem resolver seus entreveros diretamente com os credores por meio da conciliação e da mediação, conclui Vidigal ().

Após quase uma década de debates, os EUA aprovaram lei para tornar mais difícil a falência de pessoa física, instrumento utilizado para cancelar dívidas. A nova lei contribuirá para acabar com os pedidos de falência pessoal fraudulentos, abusivos e oportunistas, comentou James Sensenbrenner, presidente da Comissão de Justiça da Câmara dos Representantes. A insolvência dos consumidores causa às empresas de cartão de crédito e de varejo prejuízos calculados em US$ 40 bilhões por ano. (Gazeta Mercantil, São Paulo, 16 abr. 2005, p. A-11).

Dentre os problemas antevistos com a nova lei, capazes de inviabilizar a recuperação judicial, os advogados destacam: 1) a empresa tem de provar estar em dia com o fisco; 2) a empresa tem apenas 60 dias para apresentar o plano de recuperação; 3) a lei não é clara se na venda de ativos, para a captação de recursos para a empresa, o comprador herda dívidas fiscais e trabalhistas (Exame, São Paulo, n. 844, 08 jun. 2005, p. 90).

A Lei nº 10.101 visa a propiciar, ao longo dos seus 217 artigos, meios e providências para a manutenção no mercado de companhias em crise. Com pragmatismo, a nova lei admite a recuperação judicial das empresas em dificuldades apenas quando os credores vislumbram a viabilidade do valor presente positivo do fluxo de caixa e a perspectiva futura de rentabilidade, afirma Modesto Carvalhosa, advogado empresarial (“Nova lei para empresas em crise financeira”. Folha de S. Paulo, São Paulo, 09 jun. 2005, p. A3).

Não havendo esse duplo requisito, a lei induz a uma pronta declaração de falência, quando se vai buscar, pelos mecanismos de rápida arrecadação e antes de qualquer outra providência judicial, a venda dos estabelecimentos operacionais da falida, numa ordem capaz de assegurar a preservação da integridade dos ativos tangíveis e intangíveis, em vez da sua desintegração, como até agora ocorria. A nova lei estimula a participação dos credores na recuperação judicial e na falência (id.).

Os créditos bancários na falência apenas têm privilégio até o valor das respectivas garantias. O saldo cai na vala comum dos quirografários (id.).

As nações, incentivadas por instituições internacionais, notadamente o Banco Mundial, vêm padronizando as normas reguladoras da atividade empresarial. Assim ocorre com a uniformização dos balanços, com as regras antitruste e, agora, com a recuperação das empresas em crise econômica ou financeira (id.).

Em vigor desde 09 jun. 2005, a nova Lei de Falências viabilizará o aumento da oferta de crédito e a redução do “spread” bancário, avalia Aloísio Araújo, da EPGE-FGV. O Brasil estava com um processo de insolvência em condições inferiores à média da América Latina e da África Subsaariana. Hoje, na média, de cada um dólar devida por uma empresa falida, a recuperação é de 0,02 centavos. No Chile, a recuperação é de 0,20 centavos; na Argentina, de 0,25 centavos; no México, de 0,65 centavos. Com a nova lei, o Brasil deverá atingir, ao longo do tempo, uma recuperação de 0,33 centavos (Valor, São Paulo, 13 jun. 2005, p. C1).

As experiências internacionais apontam para uma relação entre uma boa lei de falências e um maior crescimento econômico com melhor distribuição de renda, afirma Aloísio Araújo (id.).

Para operacionalizar a recuperação judicial prevista na nova lei, o seu aspecto mais problemático, está em fase de aprovação no Congresso projeto de lei definindo os parcelamentos de tributos (id.).

As empresas destinadas à exploração de serviços aéreos de qualquer natureza ou de infra-estrutura aeronáutica podem solicitar a recuperação judicial ou a falência, na forma prevista no artigo 199 da Lei nº 11.101, de 09 fev. 2005. A hipótese de recuperação ou falência, no entanto, não suspende, na forma do artigo 122 da Lei nº 11.196, de 21 nov. 2005, o exercício de direitos derivados de contratos de locação, arrendamento mercantil ou de qualquer outra modalidade de arrendamento de aeronaves ou de suas partes. O artigo 122 da Lei nº 11.196, ao desimpedir os fabricantes de retomar as aeronaves das companhias aéreas, pretendeu regularizar o mercado de aluguel de aviões. O preço dos aluguéis poderia subir até 20% (Exame, São Paulo, n. 843, 25 maio 2005, p. 18).